Законы и постановления РФ

Постановление Новосибирского областного суда от 04.06.2010 N 44у-123 Действия осужденного переквалифицированы с ч. 1 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, поскольку в тех случаях, когда передача наркотического средства осуществляется в ходе проверочной закупки, содеянное следует квалифицировать как покушение на сбыт наркотического средства, так как происходит изъятие наркотического средства из незаконного оборота.

НОВОСИБИРСКИЙ ОБЛАСТНОЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 4 июня 2010 г. по делу N 44у-123

Президиум Новосибирского областного суда в составе:

Председательствующего Михайленко В.И

членов президиума Билюковой Л.Р., Галаевой Л.Н, Гилмтдиновой О.М., Дронь Ю.И., Приваловой Т.И, Шишко Г.Н.

рассмотрел уголовное дело по надзорной жалобе осужденного Г. на приговор Федерального суда общей юрисдикции Ленинского района г. Новосибирска от 29.03.2006 г., кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Новосибирского областного суда от 22.05.2006 г. в отношении Г.

Приговором Федерального суда общей юрисдикции Ленинского района г. Новосибирска от 29 марта 2006 года Г., осужден по двум эпизодам по ч. 1 ст. 228-1 УК РФ к 5 годам лишения свободы за каждое преступление.

В соответствии
с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний назначено 6 лет 6 месяцам лишения свободы.

В соответствии с ч. 7 ст. 79 УК РФ отменено условно-досрочное освобождение по приговору от 24.11.2003 г.

На основании ст. 70 УК РФ, по совокупности приговоров, путем частичного присоединения неотбытого наказания по приговору от 24.11.2003 г. окончательно определено 7 лет 6 месяцев лишения свободы, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен с 18 ноября 2005 года.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Новосибирского областного суда от 22 мая 2006 года приговор в отношении Г. оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи областного суда Искра Т.Н., мнение заместителя прокурора Новосибирской области Медведева СВ., полагавшего изменить приговор и переквалифицировать действия по обоим эпизодам с ч. 1 ст. 228-1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228-1 УК РФ к 5 годам лишения свободы за каждый, в остальной части без изменения, президиум

установил:

По приговору суда Г. признан виновным и осужден за незаконный сбыт М., действовавшему в качестве покупателя при проведении проверочной закупки, наркотических средств: 15.11.2005 г. - героина массой 0,016 гр. (эпизод N 1), 17.11.2005 г. - героина массой 0,020 гр. (эпизод N 2).

Преступления совершены в Ленинском районе г. Новосибирска при обстоятельствах, изложенных в приговоре суд.

В надзорной жалобе осужденным Г. поставлен вопрос с пересмотре судебных решений в части квалификации и наказания. Осужденный полагает, что наркотическое средство изъято из незаконного оборота при проведении проверочной закупки и поскольку сбыт произошел в одном месте, при незначительном разрыве во времени в два приема одному и
тому же лицу, то его действия следует квалифицировать одним составом по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228-1 УК РФ и смягчить наказание, исключить ч. 3 ст. 69 УК РФ, а также исключить ст. 70 УК РФ в связи с погашением предыдущей судимости. Кроме того, считает, что нарушены нормы уголовно-процессуального закона, поскольку судом были исследованы его показания на предварительном следствии в качестве подозреваемого при их отсутствии в обвинительном заключении, в котором, кроме того, отсутствует перечень доказательств, на которые ссылается сторона защиты. Оперативно-розыскные мероприятия “проверочная закупка“ были проведены с нарушением закона, поскольку разрешения на выдачу денег были получены сотрудниками милиции, согласно их рапортам, на следующий день после проведения указанных мероприятий.

Проверив материалы дела, обсудив доводы надзорной жалобы, президиум находит их частично обоснованными и подлежащими удовлетворению, а постановленные решения - подлежащими изменению по следующим основаниям.

Вина Г. в совершении незаконных действий с наркотическим средством - героином установлена материалами дела и подтверждена доказательствами, исследованными и приведенными в приговоре.

Президиум не может согласиться с доводами жалобы о нарушениях закона при проведении мероприятий проверочной закупки.

Как видно из показаний свидетеля З. в 3-й отдел милиции поступила оперативная информация о совершении сбыта Г. наркотических средств и с целью изобличения сбытчика было принято решение о проведении проверочной закупки, привлечен в качестве покупателя М., последнему в присутствии понятых выданы деньги. У Г. им дважды были приобретены героин, выданный М. по протоколу добровольно, а у Г. при обыске квартиры обнаружены денежные купюры, совпадающие по номерам с теми, которые выдавались для проверочной закупки 17.11.2005 г. - 6 шт. по 50 руб., а при
личном обыске у него обнаружены 1 -100 руб., которая совпадает по номеру с выданной М. 15.11.2005 г. и 7 шт. по 10 руб. В материалах дела имеется два постановления о проведении проверочной закупки у Г. от 15.11.2005 г. и от 17.11.2005 г., утвержденных начальником Ленинского РУВД, а также акты вручения денежных купюр в присутствии понятых М. для проведения проверочной закупки у Г. и протоколы добровольной выдачи М. в присутствии понятых наркотического средства, приобретенного им у Г. 15 и 17.11.2005 г., протокол обыска.

То обстоятельство, что рапорт о выдаче из сметы денег 300 руб. имеет визу о разрешении от 16.11.2005 г., не порочит факт вручения для целей проведения проверочной закупки денежных средств от 15.11.2005 г., копии купюр которых имеется в материалах дела и обнаруженная 1 купюра в последующем в кошельке у Г.

Обстоятельства проведения мероприятий по проверочной закупке нашли подтверждение в показаниях свидетелей Б., А., Н. - понятых и оснований сомневаться в их показаниях у суда не имелось и они правильно положены в основу обвинительного приговора.

Президиум полагает, что проведение проверочных закупок соответствует требованиям ст. 8 ФЗ “Об оперативно-розыскной деятельности“, а вывод о доказанности вины Г. в сбыте наркотических средств сделан исходя из анализа доказательств, полученных и закрепленных в соответствии с нормами уголовно-процессуального законодательства.

Несостоятелен довод о нарушении судом закона при исследовании протокола допроса осужденного в качестве подозреваемого в присутствии адвоката на предварительном следствии.

Так, в судебном заседании Г. воспользовался правом не свидетельствовать против себя, предусмотренным ст. 51 Конституции Российской Федерации и отказался от дачи показаний. То обстоятельство, что данный протокол не отражен в обвинительном заключении
не могло служить препятствием для суда к исследованию этих показаний.

Кроме того, Г. в качестве подозреваемого пояснял, что сбытом наркотиков не занимается, а в протоколе допроса в качестве обвиняемого, на который имеется ссылка в обвинительном заключении, имеется указание о том, что он отказался от дачи показаний по ст. 51 Конституции РФ.

При таких обстоятельствах президиум не находит нарушений процессуального законодательства при исследовании показаний Г. в качестве подозреваемого.

Несостоятелен довод о наличии одной квалификации действий осужденного по сбыту героина в два приема.

Суд правильно установил, что умысел Г. формировался на сбыт наркотического средства дважды, договоренности с М. у Г. не было на сбыт в два приема, дважды принималось решение о проведении проверочной закупки, между действиями Г. по сбыту наркотического средства имелся промежуток во времени, а потому не имелось оснований для квалификации его действий как продолжаемого преступления.

Вместе с тем президиум считает, что правильно установив фактические обстоятельства по делу и признав доказанным, что Г. совершил незаконный сбыт героина дважды М., участвовавшему совместно с сотрудниками милиции в оперативных мероприятиях по осуществлению проверочной закупки наркотических средств, судом эти действия осужденного квалифицированы как два оконченных состава преступления по ч. 1 ст. 228-1 УК РФ. Однако с такой юридической оценкой согласиться нельзя.

Под незаконным сбытом наркотических средств следует понимать любые способы их возмездной или безвозмездной передачи другим лицам.

По смыслу закона с учетом положений Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2006 г. N 14 в тех случаях, когда передача наркотического средства осуществляется в ходе проверочной закупки, проводимой представителями правоохранительных органов в соответствии с ФЗ “Об оперативно-розыскной деятельности“ от 12.08.1995 г., содеянное следует квалифицировать по
ч. 3 ст. 30 УК РФ и соответствующей части статьи 228-1 УК РФ, поскольку в этих случаях происходит изъятие наркотического средства из незаконного оборота и умысел виновного на незаконный сбыт не доведен до конца по независящим от его воли обстоятельствам.

Учитывая это в действиях Г. имеет место неоконченный состав преступления с покупателем М., проводившим контрольные закупки 15 ноября 2005 г. и 17.11.2005 г.

Таким образом, довод осужденного на это обстоятельство подлежит удовлетворению, а его действия - переквалификации по каждому эпизоду с ч. 1 ст. 228-1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228-1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, если при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от этого лица обстоятельствам.

Наказание осужденному Г. подлежит назначению в соответствии с требованиями ст. 60, п. 3 ст. 66 УК РФ с учетом характера и степени общественной опасности преступления и личности, тех смягчающих обстоятельств, которые признаны судом.

Несмотря на внесение изменений в квалификацию действий осужденного Г. по эпизодам сбыта героина, фактически объем совершенных им общественно - опасных действий остался прежним, а назначенное наказание не превышает пределов, установленных п. 3 ст. 66 УК РФ за неоконченное преступление, а потому отсутствуют основания для дальнейшего смягчения наказания.

Учитывая совершение Г. преступлений в период условно-досрочного освобождения по приговору от 24.11.2003 г., судом обоснованно решен вопрос о назначении ему наказания по совокупности приговоров по правилам ст. 70 УК РФ с частичным присоединением неотбытого наказания.

При таких обстоятельствах президиум полагает, что согласно п. 1 ч. 2 ст. 409 УПК РФ приговор не может быть признан
в этой части законным и обоснованным, он подлежит изменению согласно ст. 382 УПК РФ в связи с неправильным применением уголовного закона, с переквалификацией действий осужденного с ч. 1 ст. 228-1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228-1 УК РФ по каждому преступлению.

По указанным основаниям подлежит изменению и определение судебной коллегии по уголовным делам Новосибирского областного суда в отношении Г.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 407 и ст. 408 УПК РФ, президиум

постановил:

Надзорную жалобу осужденного Г. удовлетворить частично.

Приговор Федерального суда общей юрисдикции Ленинского района г. Новосибирска от 29 марта 2006 года, кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Новосибирского областного суда от 22 мая 2006 года в отношении Г. изменить:

переквалифицировать его действия с ч. 1 ст. 228-1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228-1 УК РФ по каждому эпизоду и назначить наказание 5 лет лишения свободы за каждое преступление.

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначить 6 лет 6 месяцев лишения свободы.

В соответствии со ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров частично присоединить неотбытое наказание по приговору от 24 ноября 2003 года и окончательно определить 7 лет лишения свободы.

В остальной части приговор суда и кассационное определение в отношении Г. оставить без изменения.