Постановление президиума Нижегородского областного суда от 19.11.2009 по делу N 44у-491/2009 Приговор по делу о покушениях на незаконный сбыт наркотического средства изменен в части исключения из приговора указания на отсутствие у осужденного постоянного места работы, так как в соответствии с ч. 1 ст. 37 Конституции РФ труд в Российской Федерации свободен и каждый имеет право свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию.

ПРЕЗИДИУМ НИЖЕГОРОДСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 19 ноября 2009 г. N 44у-491/2009

Президиум в составе:

председательствующего Каневского Б.С.,

членов президиума Лазорина Б.П., Лысова М.В., Погорелко О.В., Попова В.Ф., Прихунова С.Ю., Ярцева Р.В.

с участием первого заместителя прокурора Нижегородской области Шахнавазова Р.А.,

осужденного Ш.,

надзорную жалобу осужденного Ш. на приговор Арзамасского городского суда Нижегородской области от 21 апреля 2006 года, которым

Ш., родившийся <...>, ранее судимый:

22.12.2005 г. Арзамасским городским судом Нижегородской области по п. “г“ ч. 2 ст. 161 УК РФ к лишению свободы на срок 4 года, условно, с испытательным сроком 2 года,

осужден за совершение двух преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, к лишению свободы на срок 4

года, за каждое преступление. На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, путем частичного сложения наказаний по совокупности преступлений наказание назначено в виде лишения свободы на срок 5 лет. В соответствии со ст. 70 УК РФ, к назначенному наказанию частично присоединена не отбытая часть наказания по приговору Арзамасского городского суда Нижегородской области от 22 декабря 2005 года и окончательное наказание, по совокупности приговоров, назначено в виде лишения свободы на срок 6 лет, с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Нижегородского областного суда от 12 сентября 2006 года приговор изменен: действия Ш. переквалифицированы с ч. 1 ст. 228.1, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, на ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, по каждой из которых наказание назначено в виде лишения свободы на срок 4 года. На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, путем частичного сложения наказаний по совокупности преступлений наказание назначено в виде лишения свободы на срок 5 лет. В соответствии со ст. 70 УК РФ, к назначенному наказанию частично присоединена не отбытая часть наказания по приговору Арзамасского городского суда Нижегородской области от 22 декабря 2005 года и окончательное наказание, по совокупности приговоров, назначено в виде лишения свободы на срок 6 лет, с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

В надзорной жалобе осужденный Ш. указывает на свое несогласие с постановленными судебными решениями, оспаривает наличие умысла на совершение указанных в приговоре деяний.

Надзорное производство возбуждено председателем Нижегородского областного суда Каневским Б.С. по основаниям, изложенным в

постановлении от 28 сентября 2009 года.

Заслушав доклад судьи Нижегородского областного суда Симонова Н.А. изложившего обстоятельства уголовного дела, содержание судебных решений, мотивы надзорной жалобы осужденного Ш., постановления о возбуждении надзорного производства, мнение первого заместителя прокурора Нижегородской области Шахнавазова Р.А., полагавшего судебное решение в отношении Ш. изменить, осужденного Ш., поддержавшего доводы надзорной жалобы, президиум Нижегородского областного суда

установил:

приговором суда, с учетом внесенных изменений, Ш. признан виновным и осужден за совершение двух покушений на незаконный сбыт наркотического средства каннабиса.

Преступления совершены при обстоятельствах подробно изложенных в приговоре суда.

Как установлено судом и отражено в приговоре, с учетом внесенных в него изменений, сбыт наркотического средства каннабиса осуществлен осужденным Ш. в ходе оперативно-розыскных мероприятий, проводимых правоохранительными органами.

Выводы суда о виновности Ш. в совершенных преступлениях подтверждаются собранными, исследованными и приведенными в приговоре доказательствами, в том числе показаниями свидетеля З., участвовавшего в качестве понятого при проведении проверочной закупки, о том, что перед передачей С. помеченных денежных купюр, тот был досмотрен. Встретившись, С. и Ш. передали что-то друг другу, после чего в отделении милиции при личном досмотре С. был обнаружен пакетик с веществом растительного происхождения зеленого цвета; свидетеля К.А.С., давшего аналогичные показания; свидетеля С., участвовавшего в проведении проверочной закупки у Ш., о том, что предварительно созвонившись с осужденным и выяснив, что у последнего имеется марихуана, приехал к больнице им. Владимирского на <...>. Ш. передал ему пакетик с растительным веществом зеленого цвета, которое он добровольно выдал в Арзамасском ЛОВДТ; свидетеля Б., показавшего, что после произведенного личного досмотра и выдачи ему для проведения проверочной закупки денег он встретился с Ш. в кафе “Аккорд“

на <...>, где последний передал ему сверток с веществом растительного происхождения. При задержании Ш. признался, что наркотическое вещество принадлежит ему; свидетелей П.А.А., Н., П.В.П.; протоколами личного досмотра С.; справкой о результатах оперативного исследования; протоколами личного досмотра Б.; протоколами выемки; заключениями экспертов.

Собранным по делу доказательствам была дана надлежащая оценка в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ - с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, достаточности.

Выводы суда мотивированы, полностью соответствуют фактическим обстоятельствам дела и сомнений не вызывают. Судом первой инстанции были исследованы все доказательства, дана оценка каждому доказательству в отдельности и всем в совокупности.

Оснований не доверять показаниям свидетелей, допрошенных в судебном заседании, у суда не было. Оснований для оговора осужденного с их стороны также не имелось. Кроме того, указанные показания, положенные в основу приговора, согласуются между собой и подтверждаются заключениями проведенных по делу экспертиз.

Доводы надзорной жалобы о том, что сбыт наркотических средств был спровоцирован сотрудниками правоохранительных органов, являются несостоятельными, поскольку само по себе оперативно-розыскное мероприятие “проверочная закупка“ не является провокацией (подстрекательством) к совершению преступления.

По смыслу уголовного закона, провокация на совершение незаконного сбыта наркотических средств имеет место тогда, когда нет никаких оснований полагать, что преступление было бы совершено без какого-либо вмешательства и что именно действия такого агента представляют собой подстрекательство к совершению преступления. Однако установленные судом первой инстанции обстоятельства, свидетельствуют о том, что Ш. занимался сбытом наркотических средств, умысел на сбыт наркотических средств у него сформировался независимо от действий сотрудников милиции, что подтвердили свидетели С. и Б., показав, что у них имелась оперативная информация о том, что Ш. занимается незаконным сбытом марихуаны.

При правовой

квалификации действий осужденного Ш. судебная коллегия учла, что при передаче наркотических средств в ходе проверочных закупок, проведенных представителями правоохранительных органов в соответствии с Федеральным законом от 12 августа 1995 года “Об оперативно-розыскной деятельности“ N 144-ФЗ (в редакции Федерального закона от 2 декабря 2005 года N 150-ФЗ), произошло изъятие наркотического средства из незаконного оборота, и обоснованно квалифицировала содеянное как покушение на преступление. Принимая во внимание, что приговором суда первой инстанции наказание Ш. по каждому преступлению было назначено в минимальном размере санкции ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, судебная коллегия при переквалификации содеянного на неоконченную преступную деятельность наказание осужденному не снизила.

Однако судебная коллегия необоснованно не снизила наказание и при назначении наказания по правилам ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, а также по правилам ст. 70 УК РФ, по совокупности приговоров.

Кроме того, при назначении наказания Ш. суд необоснованно учел, что он не работает.

В соответствии с ч. 1 ст. 37 Конституции РФ, труд в Российской Федерации свободен. Каждый имеет право свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию.

Поэтому, исходя из конституционных положений, указание суда на то, что Ш. не работает, не может быть принято судом во внимание при назначении наказания.

На основании изложенного, судебные решения подлежат изменению по основаниям, предусмотренным ч. 1 ст. 409 и п. 3 ч. 1 ст. 379 УПК РФ, поскольку при назначении наказания осужденному Ш. судом неправильно применен уголовный закон.

В соответствии с ч. 1 ст. 6

УК РФ, наказание, применяемое к лицу, совершившему преступление, должно быть справедливым, то есть соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.

Учитывая вышеизложенное и требования ст. 6, 60, 61 УК РФ, президиум приходит к выводу о необходимости соразмерного снижения наказания, назначенного по приговору Арзамасского городского суда Нижегородской области от 21 апреля 2006 года, - как по совокупности преступлений в соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ, так и по совокупности приговоров на основании ст. 70 УК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 408 УПК РФ, президиум

постановил:

приговор Арзамасского городского суда Нижегородской области от 21 апреля 2006 года, кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Нижегородского областного суда от 12 сентября 2006 года в отношении осужденного Ш. изменить:

исключить из описательно-мотивировочной части приговора при назначении Ш. наказания указание на то, что Ш. не работает;

наказание, назначенное Ш. на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, снизить до 4 лет 11 месяцев.

В соответствии со ст. 70 УК РФ, к назначенному наказанию частично присоединить не отбытую часть наказания по приговору Арзамасского городского суда Нижегородской области от 22 декабря 2005 года и окончательное наказание, по совокупности приговоров, назначить Ш. в виде лишения свободы на срок 5 лет 11 месяцев, с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

В остальной части судебные решения оставить без изменения.

Председательствующий

Б.С.КАНЕВСКИЙ