Законы и постановления РФ

Решение Арбитражного суда Красноярского края от 14.05.2009 по делу N А33-09148/2007 <Решение налогового органа о привлечении к налоговой ответственности признано недействительным, так как судом установлено нарушение процедуры рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, выразившееся в том, что инспекция не уведомила предпринимателя о рассмотрении материалов проверки после проведения дополнительных мероприятий налогового контроля>

Определением ВАС РФ от 17.03.2010 N ВАС-2807/10 отказано в передаче дела N А33-9148/2007 в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора данного решения.

Постановлением ФАС Восточно-Сибирского округа от 19.11.2009 по делу N А33-9148/2007 данное решение оставлено без изменения.

Постановлением Третьего арбитражного апелляционного суда от 30.07.2009 N А33-9148/2007-03АП-2654/2009 данное решение оставлено без изменения.

АРБИТРАЖНЫЙ СУД КРАСНОЯРСКОГО КРАЯ

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

от 14 мая 2009 г. по делу N А33-09148/2007

Резолютивная часть решения объявлена 14 мая 2009 года.

В окончательной форме решение изготовлено 14 мая 2009 года.

Арбитражный суд Красноярского края в составе судьи Л.О. Петракевич, рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению индивидуального предпринимателя Абрашитова Олега Шарифовича

к Межрайонной инспекции
Федеральной налоговой службы N 22 по Красноярскому краю

о признании частично недействительным решения N 42 от 16.05.2007 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения,

и встречному заявлению Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 22 по Красноярскому краю

к индивидуальному предпринимателю Абрашитову Олегу Шарифовичу

о взыскании 6 850 996 рублей налогов, 1 511 838.36 рублей пени и 1 439 398 рублей налоговых санкций,

при участии в судебном заседании представителей:

заявителя: Супрун Е.Г. на основании доверенности от 06.07.2007, паспорта;

ответчика: Потылициной О.А. на основании доверенности N 5 от 16.01.2009 (до перерыва); удостоверения; Набилкова В.А. на основании доверенности N 69 от 02.07.2008, удостоверения; Кучумова М.В. на основании доверенности N 84 от 16.09.2008, удостоверения; Ицких Л.М. на основании доверенности N 22 от 12.05.2009 (после перерыва),

при ведении протокола судебного заседания судьей Петракевич Л.О.,

установил:

индивидуальный предприниматель Абрашитов Олег Шарифович (далее по тексту - предприниматель) обратился в арбитражный суд с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 22 по Красноярскому краю (далее по тексту - налоговый орган) о признании недействительным решения N 42 от 16.05.2007 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части:

1) предложения уплатить 113 843 рублей налога на доходы физических лиц с доходов предпринимателя и 6414.05 рублей пени за несвоевременную уплату налога; 20 273 рублей единого социального налога с доходов предпринимателя и 233.41 рублей пени; 921 815,18 рублей налога на доходы физических лиц (налоговый агент) и 197 710,31 рублей пени; 4394 008,10 рублей единого социального налога с доходов, выплаченных работникам, и 942226.08 рублей пени; 270 946 рублей
страховых взносов на обязательное пенсионное страхование и 50 053.59 рублей пени; 393 127,69 рублей налога на добавленную стоимость и 75201.35 рубль пени;

2) привлечения к налоговой ответственности на основании пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату налога на доходы физических лиц с доходов предпринимателя в виде 22 768 рублей штрафа; единого социального налога с доходов предпринимателя в виде 4055 рублей штрафа; налога на добавленную стоимость в виде 78 626,34 рубля штрафа; единого социального налога с доходов, выплаченных работникам, в виде 878 802 рублей штрафа; налога на доходы физических лиц с доходов, выплаченных работникам, - в виде 184 005,04 рублей штрафа; страховых взносов на обязательное пенсионное страхование - в виде 54 189 рублей штрафа.

Определением арбитражного суда от 10.07.2007 заявление принято к производству.

Налоговый орган обратился в суд со встречным заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о взыскании с индивидуального предпринимателя Абрашитова О.Ш. следующих налогов, пеней и штрафов в общей сумме 10 148 150,74 руб., в том числе:

1) 7 196 996 руб. налогов (5 278 865 руб. единого социального налога с доходов, выплаченных работникам, 1 387 934 руб. налога на доходы физических лиц с доходов, выплаченных работникам, 396 628 руб. налога на добавленную стоимость, 20 273 руб. единого социального налога с доходов предпринимателя, 113296 руб. налога на доходы физических лиц с доходов предпринимателя);

2) 1 511 756.74 рублей пени за несвоевременную уплату налогов (1 131 478.28 рублей пени по единому социальному налогу с доходов, выплаченных работникам, 297 746.90 рублей пени по налогу на доходы физических лиц
(налоговый агент), 75 913.99 рублей пени по налогу на добавленную стоимость, 233.41 рубля пени по единому социальному налогу, 6 384.16 руб. пени по налогу на доходы физических лиц;

3) 1 439 398 рублей налоговых санкций, начисленных на основании:

- статьи 123 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 277 586 рублей за неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм налога на доходы физических лиц, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом;

- пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 79 326 рубля штрафа за неполную уплату налога на добавленную стоимость; в размере 22 659 рублей штрафа за неполную уплату налога на доходы физических лиц; в размере 4055 рублей и 1055 772 рублей штрафа за неполную уплату единого социального налога.

Определением арбитражного суда от 27.12.2007 встречное заявление налогового органа принято к производству.

В судебном заседании налоговый орган заявил ходатайство об уточнении размера встречных требований, в соответствии с которым уменьшил заявленные требования на 346 000 рублей единого социального налога в связи с его уплатой предпринимателем, а также увеличил размер встречных требований на 81,62 руб. пени по налогу на добавленную стоимость в связи с арифметической ошибкой, допущенной в предыдущем ходатайстве от 16.03.2009. Названное ходатайство оформлено налоговым органом в виде исправительных записей в ходатайство от 16.03.2009.

В соответствии с пунктом 1 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявитель вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, уменьшить либо увеличить размер заявленных требований.

Поскольку уменьшение размера заявленных встречных требований не противоречит закону и не нарушает права других лиц на основании пункта
5 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд принимает уточнение размера заявленных требований.

Заявитель в судебном заседании подтвердил заявленное требование, встречные требования не признал по следующим основаниям:

- налоговым органом неправомерно доначислены предпринимателю налог на доходы физических лиц, единый социальный налог и страховые взносы на обязательное пенсионное страхование с доходов, выплаченных работникам, поскольку в налоговую базу ошибочно включены компенсационные выплаты (например, компенсации услуг связи), а также выплаты бонусов (скидок покупателям). Кроме того, в налоговую базу необоснованно включены суммы, выплаченные работникам при отсутствии подписи в расходных кассовых ордерах; в суммах больших, чем указано в расходных кассовых ордерах; по расходным кассовым ордерам, в которых расписались иные лица;

- безоснователен довод налогового органа о том, что финансово-хозяйственные операции индивидуального предпринимателя Абрашитова О.Ш. с ООО “Ирбис“, ИП Циулиным А.Ю. и другими предпринимателями в августе 2005 года относятся к оптовым продажам, в связи с чем подлежат налогообложению по общей системе, поскольку согласно разъяснениям Минфина, изложенным в письме N 03-11-02/37 от 15.09.2005, любая торговля за наличный расчет независимо от видов договоров, облагается ЕНВД. Кроме того, налоговый орган не представил договоры поставки, заключенные со всеми предпринимателями, выручка от операций по реализации с которыми, полученная через торгового представителя Минина в августе 2005 года, включена в налоговую базу при исчислении НДФЛ и НДС, а также не произвел в ходе проверки опросы всех предпринимателей;

- налоговый орган неправомерно включил в налоговую базу по налогу на доходы физических лиц доход, полученный от индивидуального предпринимателя Степанова Е.П. Согласно данным бухгалтерского учета предпринимателя спорные суммы действительно поступили на расчетный счет предпринимателя в полном объеме. Вместе
с тем, указанные суммы ошибочно включены в книгу учета доходов и расходов под именем другого контрагента (ООО “Пламя-81“) в результате технической ошибки;

- доначисление налога на добавленную стоимость необоснованно, поскольку нарушения статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации при оформлении поставщиками ИП Абрашитова О.Ш. счетов-фактур являются несущественными. Кроме того, в счета-фактуры внесены исправления путем выдачи дубликатов счетов-фактур, указанные счета-фактуры представлены предпринимателем в налоговый орган до принятия решения;

- налоговый орган неправомерно привлек предпринимателя к налоговой ответственности за неполную уплату единого социального налога на основании статьи 123 Налогового кодекса Российской Федерации, так как предприниматель не является налоговым агентом. Суд не вправе производить переквалификацию налогового правонарушения;

- налоговым органом при привлечении к налоговой ответственности не учтены смягчающие ответственность обстоятельства, а именно совершение правонарушения впервые, тяжелое состояние здоровья Абрашитова О.Ш., отсутствие умысла на совершение правонарушения, наличие постоянной переплаты по налогам, а также факт утраты документов, относящихся к хозяйственной деятельности предпринимателя в результате пожара;

- налоговым органом нарушена процедура рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, поскольку инспекция не известила предпринимателя о рассмотрении материалов проверки после проведения дополнительных мероприятий налогового контроля.

Ответчик заявленное предпринимателем требование не признал по следующим основаниям, изложенным в отзыве на заявление и дополнительных письменных пояснениях:

- налоговый орган правомерно доначислил предпринимателю налог на доходы физически лиц (налоговый агент), единый социальный налог и страховые взносы на обязательное пенсионное страхование с доходов, выплаченных работникам на основании расходных кассовых ордеров. Из всей оспариваемой заявителем суммы налогов инспекцией ошибочно доначислено 267 097,72 руб., в том числе 188 508,89 руб. налогов, 40 887,06 руб. пеней и 37 701,77 руб.;

- инспекция правомерно привлекла предпринимателя к
налоговой ответственности за неполную уплату единого социального налога и страховых взносов на обязательное пенсионное страхование с доходов, выплаченных работникам, на основании пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде штрафа в размере 20% от неуплаченной суммы. В решении инспекции допущена опечатка в части указания статьи 123 Налогового кодекса Российской Федерации;

- заявитель не представил налоговому органу и суду документы, подтверждающие факт выплаты работникам предпринимателя бонусов, в связи с чем спорные суммы правомерно включены в налоговую базу при исчислении налога на доходы физических лиц и единого социального налога. Предпринимателем также не представлены доказательства того, что работникам производились компенсационные выплаты;

- заявитель не подтвердил, что подписи в расходных кассовых ордерах не принадлежат работникам предпринимателя;

- нарушения предпринимателем типовых правил эксплуатации контрольно-кассовых машин при осуществлении денежных расчетов с населением, утвержденных Министерством финансов Российской Федерации 30.08.1993 N 104, за 2005 год повлекли за собой несоответствие показаний суммирующих счетчиков контрольно-кассовой техники и данных аналитического учета на 769 771 руб., необоснованное переоформление кассовых чеков с секции по учету оптовых продаж на секцию розничных продаж;

- предпринимателем необоснованно не включена в налоговую базу при исчислении налога на доходы физических лиц и налога на добавленную стоимость выручка, полученная от осуществления оптовой торговли через торгового представителя Минина Е.В. Факт отнесения указанной выручки к оптовой торговле, подлежащей налогообложению по общей системе, подтверждается договорами поставки и протоколами допросов контрагентов;

- довод заявителя о том, что выручка, полученная от индивидуального предпринимателя Степанова Е.П., включена в налоговую базу при исчислении налога на доходы физических лиц не подтверждается материалами проверки, поскольку ООО “Пламя-81“ в рамках встречной проверки
представило счета-фактуры и документы, подтверждающие оплату товаров. Следовательно, предприниматель получил выручку как от индивидуального предпринимателя Степанова Е.П, так и от ООО “Пламя-81“;

- предпринимателем неправомерно заявлены налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость на основании 78 счетов-фактур, составленных с нарушением статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации, поскольку в 29 из них указаны реквизиты недействующих свидетельств о государственной регистрации продавцов; в 4 счетах-фактурах отсутствуют реквизиты свидетельства о государственной регистрации индивидуальных предпринимателей-продавцов; 39 счетов-фактур подписаны от имени предпринимателя представителями предпринимателей; в 4 счетах-фактурах отсутствует подпись руководителя, главного бухгалтера или индивидуального предпринимателя; в 2 счетах-фактурах отсутствует наименование и адрес продавца, счет-фактура N 72 от 20.06.2005 подписана неуполномоченными лицами;

- исправления в счета-фактуры внесены предпринимателем путем выдачи взамен первоначальных счетов-фактур дубликатов, что противоречит порядку внесения исправлений в счета-фактуры, установленному пунктом 29 Правил ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации N 914 от 02.12.2000;

- в части привлечения предпринимателя к налоговой ответственности за неполную уплату ЕСН на основании статьи 123 Налогового кодекса Российской Федерации в решении налогового органа N 42 допущены опечатки в таблицах, содержащих размеры штрафов в разрезе бюджетов и налоговых (отчетных) периодов, в тексте пункта 1.1 резолютивной части решения N 42 указано на привлечение предпринимателя к налоговой ответственности на основании пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации;

- налоговым органом не нарушена процедура рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, поскольку дополнительные мероприятия налогового контроля не дали никаких результатов, в связи с чем неизвещение налогоплательщика о рассмотрении материалов проверки после проведения дополнительных мероприятий налогового контроля не привело к
нарушению его прав и законных интересов.

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании 07.05.2009 в 9 часов 30 минут по ходатайству налогового органа объявлен перерыв до 13.05.2009 (15 часов 00 минут) для представления дополнительных доказательств.

В судебном заседании 13.05.2009 в 15 часов 30 минут по устному ходатайству представителя заявителя объявлен перерыв до 14.05.2009 (16 часов 00 минут) для согласования с ИП Абрашитовым О.Ш. вопроса о том, будет ли заявитель настаивать на ходатайстве о фальсификации ответчиком доказательств.

В судебном заседании 14.05.2009 представитель заявителя просил оставить заявление о фальсификации доказательств без рассмотрения в связи с его нецелесообразностью. Указанное ходатайство удовлетворено судом.

При рассмотрении дела установлены следующие, имеющие значение для рассмотрения спора, обстоятельства.

Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 22 по Красноярскому краю проведена выездная налоговая проверка индивидуального предпринимателя Абрашитова Олега Шарифовича по вопросам соблюдения налогового законодательства за период с 01.01.2005 по 31.12.2005, в том числе при исчислении и уплате налога на доходы физических лиц, единого социального налога, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование и налога на добавленную стоимость.

В ходе выездной налоговой проверки инспекцией установлены налоговые правонарушения, отраженные в акте N 8 от 09.03.2007.

Не согласившись с актом выездной налоговой проверки, предприниматель направил в налоговый орган возражения.

Уведомлением N 1 от 05.04.2007 предприниматель приглашен налоговым органом на рассмотрение материалов выездной налоговой проверки, которое должно было состояться 11.04.2007 (в 10 часов 30 минут). Указанное уведомление получено предпринимателем 09.04.2007, что подтверждается отметкой на уведомлении.

Предприниматель ходатайствовал о переносе срока рассмотрения возражений по акту проверки N 8 от 09.03.2007 с 11.04.2007 на 13.04.2007. Указанное ходатайство предпринимателя налоговым органом
удовлетворено. Письмом за исх. N 22-18/2804 от 12.04.2007 налоговый орган известил предпринимателя о том, что рассмотрение возражений по акту проверки состоится 13.04.2007 (в 14 часов 00 минут).

Рассмотрение материалов проверки 13.04.2007 фактически не состоялось, так как доверенности представителей предпринимателя не были нотариально заверены, что отражено в протоколе от 13.04.2007. Предприниматель вновь ходатайствовал о переносе рассмотрения возражений на 17.04.2007 в 14 часов 00 минут. Указанное ходатайство удовлетворено налоговым органом.

17.04.2007 налоговым органом в присутствии представителей индивидуального предпринимателя Абрашитова О.Ш. рассматривались материалы проверки, налогоплательщиком дополнительно представлены налоговому органу копии исправленных счетов-фактур, а также доверенностей на право подписание счетов-фактур, что подтверждается протоколом рассмотрения возражений от 17.04.2007.

По результатам рассмотрения материалов проверки 17.04.2007 налоговым органом принято решение N 1 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, согласно которому в срок до 14.05.2007 надлежало провести следующие мероприятия: получить дополнительные объяснения с индивидуального предпринимателя Абрашитова О.Ш., а также допросить свидетелей; проверить копии документов, дополнительно представленных налогоплательщиком с возражениями к акту проверки, путем проведения встречных проверок; исследовать подписи с помощью сотрудников управления по налоговым преступлениям. Решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля вручено предпринимателю 18.04.2008, о чем свидетельствует подпись предпринимателя на решении.

Извещением N 04-36/04318 от 04.05.2007 предприниматель приглашен в налоговый орган для участия в рассмотрении материалов проверки 16.05.2007 в 10 часов 00 минут. Указанное извещение направлено налоговым органом в адрес предпринимателя 04.05.2007 заказным письмом, что подтверждается реестром почтовых отправлений. Почтовое уведомление о вручении указанного извещения налоговым органом суду не представлено.

16.05.2007 заместителем начальника Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 22 по Красноярскому краю в отсутствие предпринимателя принято решение N 42 от 16.05.2007 о привлечении налогоплательщика к налоговой за совершение налогового правонарушения, согласно которому, в числе иных обязательных платежей, предпринимателю предложено уплатить (удержать и перечислить в бюджет) следующие спорные суммы налогов (взносов) и пеней:

- 113 843 рублей налога на доходы физических лиц и 6414.05 рублей пени за несвоевременную уплату налога;

- 20 273 рублей единого социального налога и 233.41 рублей пени;

- 1 387 934 рублей налога на доходы физических лиц (налоговый агент) и 297 746.90 рублей пени;

- 4 932 865 руб. рублей единого социального налога с доходов, выплаченных работникам, и 1 131 478.28 рублей пени;

- 270 946 рублей страховых взносов на обязательное пенсионное страхование и 50053.59 рублей пени;

- 396 628 руб. налога на добавленную стоимость и 75 995,61 рублей пени.

Кроме того, указанным решением предприниматель за совершение оспариваемых налоговых правонарушений привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату:

- налога на доходы физических лиц с доходов предпринимателя - в виде 22 768 рублей штрафа;

- единого социального налога с доходов предпринимателя - в виде 4055 рублей штрафа;

- налога на добавленную стоимость - в виде 79 326 рублей штрафа;

- единого социального налога с доходов, выплаченных работникам, - в виде 1055 772 рублей штрафа;

- налога на доходы физических лиц с доходов, выплаченных работникам, - в виде 277 586 рублей штрафа;

- страховых взносов на обязательное пенсионное страхование - в виде 54 189 рублей штрафа.

Считая решение налогового органа N 42 от 16.05.2007 (в редакции Решения Управления Федеральной налоговой службы по Красноярскому краю N 25-680 от 01.08.2007) в указанной части незаконным, нарушающим права и законные интересы предпринимателя, заявитель обратился в арбитражный суд с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о признании решения в части доначисления указанных сумм налогов (взносов), пеней и штрафов недействительным.

Требованием N 658 от 28.06.2007 предпринимателю Абрашитову О.Ш. предложено перечислить в бюджет доначисленные решением N 42 от 16.05.2007 суммы налогов (взносов), пеней и штрафов.

Поскольку налоговым органом в установленный пунктом 3 статьи 46 Налогового кодекса Российской Федерации срок не было принято решение о взыскании налогов, пеней и штрафов за счет денежных средств налогоплательщика на счетах в банке, инспекция обратилась в суд со встречным заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о взыскании с индивидуального предпринимателя Абрашитова О.Ш. следующих сумм:

1) 6 850 996 руб. налогов (4 932 865 руб. единого социального налога с доходов, выплаченных работникам, 1 387 934 руб. налога на доходы физических лиц с доходов, выплаченных работникам, 396 628 руб. налога на добавленную стоимость, 20 273 руб. единого социального налога с доходов предпринимателя, 113296 руб. налога на доходы физических лиц с доходов предпринимателя);

2) 1 511 838.36 рублей пени за несвоевременную уплату налогов (1 131 478.28 рублей пени по единому социальному налогу с доходов, выплаченных работникам, 297 746.90 рублей пени по налогу на доходы физических лиц (налоговый агент), 75 995.61 рублей пени по налогу на добавленную стоимость, 233.41 рубля пени по единому социальному налогу, 6 384.16 руб. пени по налогу на доходы физических лиц;

3) 1 439 398 рублей налоговых санкций, начисленных на основании:

- статьи 123 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 277 586 рублей за неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм налога на доходы физических лиц, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом;

- пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 79 326 рубля штрафа за неполную уплату налога на добавленную стоимость; в размере 22 659 рублей штрафа за неполную уплату налога на доходы физических лиц; в размере 4055 рублей и 1055 772 рублей штрафа за неполную уплату единого социального налога.

Исследовав представленные доказательства, оценив доводы лиц, участвующих в деле, арбитражный суд пришел к следующим выводам.

В соответствии с пунктом 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный акт не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Пунктом 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что заявление о признании ненормативного правового акта недействительным может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину стало известно о нарушении его прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом.

Оспариваемое решение налогового органа N 42 принято 16.05.2007, в арбитражный суд с настоящим заявлением предприниматель обратился 03.07.2007, в связи с чем заявителем соблюден 3-х месячный срок на обжалование решения, установленный пунктом 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон (статьи 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

По эпизодам, связанным с доначислением налога на доходы физических лиц и единого социального налога с доходов, полученных предпринимателем.

В силу положений статьи 207 Налогового кодекса Российской Федерации предприниматель Абрашитов О.Ш. признается налогоплательщиком налога на доходы физических лиц, статьи 235 Налогового кодекса Российской Федерации - налогоплательщиком единого социального налога.

Подпунктом 1 пункта 1 статьи 227 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что физические лица, зарегистрированные в установленном действующим законодательством порядке и осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, исчисление и уплату налога на доходы физических лиц производят от сумм доходов, полученных от осуществления такой деятельности.

Согласно пункту 3 статьи 210 Налогового кодекса Российской Федерации налоговая база определяется как денежное выражение таких доходов, подлежащих налогообложению, уменьшенных на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьями 218 - 221 названного Кодекса, с учетом особенностей, установленных главой 23 части второй Кодекса.

Пунктом 1 статьи 221 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что налогоплательщики, указанные в пункте 1 статьи 227 Кодекса, при исчислении налоговой базы имеют право на получение профессиональных налоговых вычетов в сумме фактически произведенных ими и документально подтвержденных расходов, непосредственно связанных с извлечением доходов.

При этом состав указанных расходов, принимаемых к вычету, определяется налогоплательщиком самостоятельно в порядке, аналогичном порядку определения расходов для целей налогообложения, установленному главой “Налог на прибыль организаций“.

При исчислении единого социального налога в соответствии с пунктом 3 статьи 237 Налогового кодекса Российской Федерации налоговая база налогоплательщиков - индивидуальных предпринимателей определяется как сумма доходов, полученных такими налогоплательщиками за налоговый период как в денежной, так и в натуральной форме от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности, за вычетом расходов, связанных с их извлечением.

1. По эпизоду занижения налоговой базы по налогу на доходы физических лиц в результате невключения в нее выручки, полученной от индивидуального предпринимателя Степанова Е.П., а также по исполнительному документу.

В ходе выездной налоговой проверки налоговый орган установил, что в книге продаж по оптовой торговле индивидуальным предпринимателем Абрашитовым О.Ш. не отражены следующие доходы, поступившие на его расчетный счет в Восточно-Сибирском банке Сбербанка Российской Федерации, от индивидуального предпринимателя Степанова Е.П.:

- оплата счета-фактуры б/н от 31, 30.08.2005, 03.09.2005 за кондитерские изделия по платежному поручению N 000420 от 14.09.2005 (кредитовое авизо банка N 005-679358 от 15.09.2005) - в размере 1497,20 руб., в том числе НДС - 228,29 руб.;

- оплата счета-фактуры б/н от 20.09.2005 за кондитерские изделия по платежному поручению N 000607 от 06.10.2005 (кредитовое авизо банка N 005-974596 от 06.10.2005) - в размере 2159,08 руб., в том числе НДС - 329,24 руб.;

- оплата счета-фактуры б/н от 3-9.10.2005 за кондитерские изделия по платежному поручению N 000760 от 19.10.2005 (кредитовое авизо банка N 005-177928 от 19.10.2005) - в размере 3 615,87 руб., в том числе НДС - 551,28 руб.;

- оплата счета-фактуры б/н от 10-16.10.2005 за кондитерские изделия по платежному поручению N 000816 от 26.10.2005 (кредитовое авизо банка N 005-288589 от 26.10.2005) - в размере 5029,13 руб., в том числе НДС - 766,92 руб.;

- оплата счета-фактуры б/н от 01-06.11.2005 за кондитерские изделия по платежному поручению N 000032 от 16.11.2005 (кредитовое авизо банка N 005-601181 от 16.11.2005) - в размере 4151,50 руб., в том числе НДС - 633,02 руб.;

- оплата счета-фактуры б/н от 01-06.11.2005 за кондитерские изделия по платежному поручению N 000960 от 09.11.2005 (кредитовое авизо N 005-470067 от 09.11.2005) - в размере 4747,65 руб., в том числе НДС - 723,91 руб.

Кроме того, налоговый орган установил факт зачисления на расчетный счет ИП Абрашитова О.Ш. на основании исполнительного документа от ГУ Федеральной службы судебных приставов г. Железногорск по платежному поручению N 001393 от 03.10.2005 (кредитовое авизо банка N 005-238472 от 03.10.2005) - суммы в размере 13 774 руб., без НДС. Указанная сумма также не включена в налоговую базу при исчислении налога на доходы физических лиц.

Всего по данным налогового органа, сумма заниженного дохода составила 34 974,43 руб., в том числе 3233 руб. НДС. В результате указанного налогового правонарушения инспекцией установлена неполная уплата предпринимателем налога на доходы физических лиц в размере 4125 руб.

По мнению заявителя, налоговый орган неправомерно включил в налоговую базу по налогу на доходы физических лиц доход, полученный от индивидуального предпринимателя Степанова Е.П. в общей сумме 17 967,43 руб. (21200,43 руб. - 3233 руб. НДС). Согласно данным бухгалтерского учета предпринимателя спорные суммы действительно поступили на расчетный счет предпринимателя в полном объеме. Вместе с тем, указанные суммы ошибочно включены в книгу учета доходов и расходов под именем другого контрагента (ООО “Пламя-81“) в результате технической ошибки. Кроме того, выручка, полученная ИП Абрашитовым О.Ш. от ООО “Пламя-81“ отражена в книге учета доходов и расходов за 2005 год в полном объеме в размере 329 687,51 руб., в связи с чем техническая ошибка не повлекла занижение налоговой базы по налогу на доходы физических лиц.

Налоговый орган ссылается на материалы встречной налоговой проверки ООО “Пламя-81“, согласно которым контрагент подтвердил отгрузку ИП Абрашитовым О.Ш. продуктов питания на основании 25 счетов-фактур N 11208 от 18.08.2005, N 11494 от 22.08.2005, N 11495 от 22.08.2005, N 12322 от 02.09.2005, N 18540 от 17.09.2005, N 18541 от 16.09.2005, N 18121 от 13.09.2005, N 18364 от 15.09.2005, N 19919 от 05.10.2005, N 19910 от 05.10.2005, N 19908 от 05.10.2005, N 19799 от 05.10.2005, N 19871 от 05.10.2005, N 20317 от 10.10.2005, N 20750 от 14.10.2005, N 20893 от 17.10.2005, N 22607 от 14.11.2005, N 22531 от 11.11.2005, N 22437 от 10.11.2005, N 22268 от 08.11.2005, N 21372 от 25.10.2005, N 220040 от 03.11.2005, N 22220 от 08.11.2005, N 22247 от 08.11.2005, а также оплату отгруженных товаров платежными поручениями N 2081 от 19.08.2005, N 2368 от 16.09.2005, N 2442 от 21.09.2005, N 2556 от 04.10.2005, N 2614 от 07.10.2005, N 29“1 от 10.11.2005, N 2697 от 17.10.2005, N 2776 от 21.10.2005, N 2776 от 21.10.2005, N 2929 от 08.11.2005, N 3183 от 28.11.2005. Кроме того, факт оплаты подтвержден ООО ТП “Пламя-81“ актом сверки взаиморасчетов с предпринимателем Абрашитовым О.Ш. по состоянию на 31.12.2005, согласно которому оплата произведена на сумму 333 071,75 руб.

Проанализировав указанные документы, суд пришел к выводу о том, что налоговый орган не доказал факт занижения предпринимателем Абрашитовым О.Ш. выручки, полученной от ИП Степанова Е.П. на 21200,43 руб. Согласно книги учета доходов и расходов за 2005 год предпринимателем отражена выручка, полученная от ООО ТП “Пламя-81“ в общей сумме 329 687,51 руб., а также выручка, полученная от ИП Степанова Е.П. в общей сумме 54609,18 руб., в том числе по спорным кредитовым авизо.

Техническая ошибка при заполнении книги учета доходов и расходов предпринимателя за 2005 год в части указания вместо контрагента ИП Степанова Е.П. ООО ТП “Пламя-81“ не привела к занижению налоговой базы при исчислении НДФЛ.

Довод налогового органа о том, что от ООО ТП “Пламя-81“ предпринимателем получена в 2005 году выручка в размере 333 071,75 руб. (как указано в акте сверки взаиморасчетов по состоянию на 31.12.2005), а не в размере 329 687,51 руб., как отражено в книге учета доходов и расходов, судом отклоняется. Налоговый орган не установил в ходе выездной налоговой проверки нарушения в виде неотражения выручки, полученной от ООО ТП “Пламя-81“. Предметом рассмотрения в настоящем деле является решение налогового органа N 42 от 16.05.2007, которым налог на доходы физических лиц по данному основанию не доначислялся.

В ходе судебного разбирательства налоговый орган фактически согласился с неправомерностью доначисления предпринимателю налога на доходы физических лиц и страховых взносов на обязательное пенсионное страхование по эпизоду, связанному с поступлением выручки от ИП Степанова Е.П., и уменьшил размер встречных требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (ходатайство от 16.03.2009).

Заявитель в судебном заседании (ходатайство от 29.09.2008) уменьшил объем заявленного требования по эпизоду, связанному с занижением выручки на сумму в размере 13 774 руб. без НДС, поступившую на расчетный счет ИП Абрашитова О.Ш. на основании исполнительного документа от ГУ Федеральной службы судебных приставов г. Железногорск по платежному поручению N 001393 от 03.10.2005 (кредитовое авизо банка N 005-238472 от 03.10.2005). Указанная сумма является выручкой от реализации, что подтверждается решением Арбитражного суда Красноярского края по делу N А33-31578/04-С1 от 22.02.2005, принятым по заявлению ИП Абрашитова О.Ш. к ИП Киселеву Е.Ю. о взыскании основного долга по договору, а также процентов за пользование чужими денежными средствами. Указанная сумма не включена предпринимателем в налоговую базу при исчислении налога на доходы физических лиц за 2005 год. Следовательно, налоговым органом правомерно доначислен налог на доходы физических лиц в размере 1789 руб. по этому эпизоду, а также пени и штраф.

2. По эпизоду, связанному с реализацией товаров через торгового представителя Минина Е.В.

Из материалов дела следует, что ИП Абрашитов О.Ш. в 2005 году наряду с оптовой торговлей, облагаемой по общеустановленной системе налогообложения, осуществлял розничную торговлю, переведенную на уплату единого налога на вмененный доход. Налоговый орган в ходе проверки пришел к выводу о направленности действий предпринимателя на сознательное уменьшение налогового бремени путем перевода части выручки из оптовой торговли в выручку от розничной торговли.

В ходе выездной налоговой проверки налоговым органом выборочным методом проверки кассовых отчетов Минина Е.В., работающего торговым представителем ИП Абрашитова О.Ш. в городе Дивногорске, за август 2005 года установлена реализация товаров за наличный расчет по 28 торговым точкам (индивидуальных предпринимателей и юридических лиц) по договорам поставок на общую сумму 619 971 руб., в том числе НДС - 94 545 руб. Сводная ведомость отчетов по кассе торгового представителя Минина Е.В., а также копии отчетов торгового представителя Минина Е.В. являются приложением к акту проверки N 10. В книге продаж и в книге учета доходов и расходов указанные сделки не отражены, что привело к занижению налоговой базы при исчислении налога на доходы физических лиц и единого социального налога по общеустановленной системе налогообложения.

Факт нарушения подкреплен допросами свидетелей (главного бухгалтера ООО “Ирбис“, ИП Циулина А.Ю., ИП Соловьева С.Н., ИП Злобиной И.Г.), произведенными налоговой инспекцией в ходе проверки.

По мнению заявителя, указанные торговые операции относятся к розничной торговле, в связи с чем подлежат налогообложению единым налогом на вмененный доход. В обоснование заявленных требований заявитель ссылается на разъяснения Минфина Российской Федерации, изложенные в письме N 03-11-02/37 от 15.09.2005, согласно которым любая торговля за наличный расчет независимо от видов договоров, облагается ЕНВД. Кроме того, заявитель указывает на обстоятельство, что налоговый орган не представил договоры поставки, заключенные со всеми предпринимателями, выручка от операций по реализации с которыми, полученная через торгового представителя Минина Е.В. в августе 2005 года, включена в налоговую базу при исчислении НДФЛ и НДС, а также не произвел в ходе проверки опросы всех предпринимателей.

Суд считает, что налоговый орган правомерно доначислил предпринимателю 68 304 руб. налога на доходы физических лиц по данному эпизоду с выручки, полученной через торгового представителя Минина Е.В. в августе 2005 года. При этом правовое и фактическое обоснование суда следующее.

Согласно пункту 1 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации, система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается Налоговым кодексом Российской Федерации, вводится в действие законами субъектов Российской Федерации и применяется наряду с общей системой налогообложения, предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

В соответствии с подпунктом 4 пункта 2 статьи 346.26 Кодекса (в редакции, действующей в 2005 году) система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решению субъекта Российской Федерации в отношении, в том числе розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров, палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади.

Пунктом 4 этой же статьи Кодекса предусмотрено, что уплата индивидуальными предпринимателями единого налога предусматривает замену уплаты налога на доходы физических лиц (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом). Кроме того, индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками единого налога, не признаются плательщиками налога на добавленную стоимость (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 настоящего Кодекса, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом).

Законом Красноярского края от 20.11.2002 N 4-688 “О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности в Красноярском крае“ в спорный период на территории Красноярского края установлен специальный режим налогообложения в виде единого налога на вмененный доход в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров, палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади (пункт 4 статьи 2 Закона).

В 2005 году розничная торговля определялась как торговля товарами и оказание услуг покупателям, как за наличный расчет, так и с использованием платежных карт (статья 346.27 Кодекса в редакции Федерального закона от 07.07.2003 N 117-ФЗ).

Статьей 11 Налогового кодекса Российской Федерации определено, что институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в настоящем Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 492 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

Статьей 506 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что по договору поставки поставщик - продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 5 постановления от 22 октября 1997 года N 18 “О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки“ разъяснил, что квалифицируя правоотношения участников спора, судам необходимо исходить из признаков договора поставки, предусмотренных статьей 506 Кодекса, независимо от наименования договора, названия его сторон либо обозначения способа передачи товара в тексте документа.

Из вышеназванных норм следует, что основным критерием, позволяющим разграничить договор розничной купли-продажи и поставки, является цель приобретения товаров.

Довод заявителя о том, что единственным критерием для определения розничной торговли в силу положений статьи 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации является наличная форма расчетов, независимо от вида договора, судом отклоняется. Форма расчетов является дополнительным критерием, установленным Налоговым кодексом Российской Федерации, для отнесения сделки к розничной купле-продаже, по сравнению с нормами Гражданского кодекса Российской Федерации. Указание законодателя на форму расчета как на признак, характеризующий розничную торговлю с позиции законодательства о налогах и сборах, не означает, что понятие розничной торговли, предусмотренное статьей 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации, отличается от предусмотренного статьей 492 Гражданского кодекса Российской Федерации. При таких обстоятельствах, наличная форма расчетов при осуществлении сделки по договору поставки не позволяет отнести указанную сделку к розничной купле-продаже.

Очевидно, что целью приобретения продуктов питания ООО “Ирбис“ и индивидуальными предпринимателями Алхутовой И.А., Бернацкой Т.И., Бондарева В.М., Видинидова С.В., Васенева Ф.Г., Гавриленко С.В., Дерешева В.В., Дыдина М.Д., Жалнина В.М., Злобиной В.Г., Ильина В.Г., Карнаухова В.П., Коноховой Н.П., Кузьменковой Г.О., Лютиной Е.А., Луневой Л.Ю., Малыгаева А.А., Морозовой О.В., Новицкой Н.П., Петровой Н.А., Перл М.В., Петруня Н.И., Соловьева С.Н., Столяр Н.А., Федик В.Ф., Циулина А.Ю., Яковлева Н.И. являлась их последующая перепродажа в рамках осуществления предпринимательской деятельности.

Об этом свидетельствует не только факт наличия у указанных лиц статуса индивидуальных предпринимателей. В материалы дела налоговым органом представлены договоры поставки, заключенные предпринимателем Абрашитовым О.Ш. со следующими контрагентами: договор поставки N 148 от 10.01.2005 с ООО “Ирбис“; договор на поставку товара N 31С от 12.08.2005 с ИП Соловьевым С.Н., договор N 496 от 18.03.2004 с ИП Злобиной В.Г.

Кроме того, согласно протоколам допросов свидетелей N 1 от 05.03.2007 (главного бухгалтера ООО “Ирбис“ Дорофеевой Л.И.), N 2 от 06.03.2007 (ИП Циулина А.Ю.), N 3 от 06.03.2007 (ИП Соловьева С.Н.), N 4 от 07.03.2007 (ИП Злобиной В.Г.) взаимоотношения с Абрашитовым О.Ш. строились в рамках договоров поставки, товар доставлялся транспортом продавца и принимался на основании счетов-фактур и накладных. Опрошенные в качестве свидетелей главный бухгалтер и индивидуальные предприниматели пояснили, что расчеты производились через торгового представителя Минина Е.В. по доверенности, при следующей поставке товара торговый представитель представлял кассовый чек на ранее поставленный товар, периодически производились сверки взаиморасчетов.

То обстоятельство, что налоговый орган в ходе выездной налоговой проверки произвел опрос в качестве свидетелей не всех предпринимателей - контрагентов Абрашитова О.Ш., не может повлиять на вывод суда о направленности действий по приобретению товара этими предпринимателями в целях осуществления предпринимательской деятельности, то есть для последующей перепродажи.

Согласно должностной инструкции торгового представителя, утвержденной ИП Абрашитовым О.Ш. 01.01.2004, в обязанности торговых представителей входит нахождение выгодных покупателей, налаживание и поддержание с ними деловых связей, проведение переговоров и заключение сделок. Таким образом, торговые представители призваны были наладить контакты с постоянно действующими стационарными торговыми точками с целью регулярной поставки в них продуктов питания. Кроме того, поставки Абрашитова О.Ш. через торгового представителя Минина Е.В. в адрес предпринимателей производились регулярно в течение августа месяца 2005 года, что подтверждается отчетами по кассе и исключает факт приобретения товаров для личного потребления.

Исходя из вышеизложенного, основываясь на оценке обстоятельств по делу и исследованных по делу доказательств, суд пришел к выводу о том, что доначисление предпринимателю налога на доходы физических лиц в общей сумме 68 304 рублей правомерно.

Вместе с тем, налоговый орган необоснованно привлек предпринимателя к налоговой ответственности за неполную уплату налога на доходы физических лиц по данному эпизоду на основании пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации ввиду наличия обстоятельства, исключающего привлечение ИП Абрашитова О.Ш. к налоговой ответственности, предусмотренного пунктом 3 статьи 111 Налогового кодекса Российской Федерации, в связи с тем, что предприниматель руководствовался разъяснениями, содержащимися в письме Минфина Российской Федерации N 03-11-02/37 от 15.09.2005.

В соответствии с подпунктом 3 пункта 1 статьи 111 Налогового кодекса Российской Федерации обстоятельством, исключающим вину лица в совершении налогового правонарушения, признается выполнение налогоплательщиком письменных разъяснений по вопросам применения законодательства о налогах и сборах, данных финансовым органом или другим уполномоченным государственным органом или их должностными лицами в пределах их компетенции (указанные обстоятельства устанавливаются при наличии соответствующего документа этого органа, по смыслу и содержанию относящегося к налоговым периодам, в которых совершено налоговое правонарушение, независимо от даты издания такого документа).

Следовательно, решение налогового органа N 42 от 16.05.2007 подлежит признанию недействительным в части привлечения ИП Абрашитова О.Ш. к налоговой ответственности в виде штрафа в размере 13 661 руб., начисленного на основании пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации.

3. По эпизоду, связанному с нарушениями при использовании контрольно-кассовой техники.

Из материалов дела следует, что в 2005 году ИП Абрашитов О.Ш. осуществлял два вида деятельности: розничную и оптовую торговлю продуктами питания. Расчеты за продукцию производились через банк и кассу. В целях раздельного учета денежных расчетов по кассе за товары, реализуемые оптом и в розницу, предусмотрено деление выручки по ККМ (Миника 1102-Ф N 1354554; ЭКР 2102Ф N 1203836; N 1031809; N 1053669) по секциям: 1 секция - розница; 2 секция - опт.

В ходе выездной налоговой проверки налоговый орган установил нарушение предпринимателем статьи 5 Федерального закона N 54-ФЗ от 22.05.2003 “О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении денежных расчетов с использованием платежных карт“ и Типовых правил эксплуатации контрольно-кассовых машин при осуществлении денежных расчетов с населением, утвержденных Минфином Российской Федерации 30.08.1993: в журнале кассира-операциониста не отмечены некоторые ошибочно пробитые чеки; по данным контрольной ленты исправительные чеки не пробиты; письменные объяснения кассира-операциониста не раскрывают суть ошибки.

Указанные нарушения повлекли за собой несоответствие показаний суммирующих счетчиков контрольно-кассовой техники и данных аналитического учета на 769 771 руб. (с. 11 - 13 решения). По мнению налогового органа, налогоплательщик сознательно переоформлял кассовые чеки с секции по учету оптовых продаж на секцию розничных продаж с целью сокрытия налоговой базы для исчисления налогов по общей системе налогообложения.

На основе исследования показателей журналов кассиров-операционистов, объяснений кассиров, контрольно-кассовых лент по учету выручки по секциям налоговым органом выявлены отклонения от данных учета налогоплательщика, в том числе от данных, отраженных в книге продаж за 2005 год.

В результате указанных нарушений налоговая база по налогу на доходы физических лиц по данным Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 22 по Красноярскому краю занижена предпринимателем на 601 003 руб.

Вышестоящим налоговым органом жалоба предпринимателя удовлетворена частично, размер заниженной налоговой базы составил 403 004,59 руб.

Заявитель полагает, что не выставление предпринимателем счетов-фактур на спорные суммы подтверждает, что фактически товар был реализован в розницу. Из объяснительных кассиров-операционистов также следует, что чеки были ошибочно пробиты на секцию N 2. Кроме того, заявитель считает, что не допускал нарушений Типовых правил эксплуатации ККМ.

Постановлением Госкомстата России от 25.12.1998 N 132 утверждены унифицированные формы первичной учетной документации по учету денежных расчетов с населением при осуществлении торговых операций с применением ККМ.

Указаниями по применению и заполнению форм первичной учетной документации по учету денежных расчетов с населением при осуществлении торговых операций с применением ККМ, утвержденными Постановлением Госкомстата России N 132 от 25.12.1998, предусмотрено, что все записи в журнале должны вестись кассиром-операционистом ежедневно в хронологическом порядке чернилами или шариковой ручкой без помарок. Если в журнал вносятся исправления, то они должны оговариваться и заверяться.

Согласно пункту 6.1 Типовых правил эксплуатации ККМ при закрытии предприятия кассир должен подготовить денежную выручки и другие платежные документы, составить отчет и сдать выручку вместе с кассовым отчетом по приходному ордеру старшему (главному) кассиру. По показаниям секционных счетчиков (регистров) на начало и на конец дня определяется сумма выручки, которая должна соответствовать показаниям денежных суммирующих счетчиков и контрольной ленте. Она должна совпадать с суммой, сдаваемой кассиром-операционистом старшему кассиру с итоговым чеком ККТ. После снятия показания счетчиков и проверки фактической суммы выручки делается запись в журнале кассира-операциониста и скрепляется подписями кассира и представителя администрации.

В соответствии с Постановлением Госкомстата России N 132 от 25.12.1998 для оформления возврата денежных сумм покупателям (клиентам) по неиспользованным кассовым чекам, в том числе по ошибочно пробитым кассовым чекам, должен оформляться акт о возврате денежных сумм покупателям (клиентам) по форме N КМ-3. В акте должны быть перечислены номер и сумма каждого чека. Акт составляется в одном экземпляре членами комиссии и вместе с погашенными чеками, наклеенными на лист бумаги, сдаются в бухгалтерию и хранятся в документах за данное число. На сумму денег по возвращенным покупателями (клиентами) чекам уменьшается выручка кассы и заносится в Журнал кассира-операциониста (форма N КМ-4). Акт подписывается ответственными лицами комиссии.

Из материалов дела следует, что в нарушение вышеназванных положений предпринимателем в проверяемом периоде акты по форме N КМ-3 не составлялись, исправления в журналы кассира-операциониста надлежащим образом не вносились, ошибочно пробитые чеки налоговому инспектору в ходе выездной налоговой проверки не представлены.

Объяснительные кассиров-операционистов не могут восполнить отсутствие актов по форме N КМ-3. Кроме того, невыставление счетов-фактур по спорным операциям не свидетельствует о том, что реализации товара была произведена в розницу, поскольку счет-фактура в силу статей 169 - 172 Налогового кодекса Российской Федерации является документом для предъявления сумм налога на добавленную стоимость к вычету.

При таких обстоятельствах, налоговый орган правомерно доначислил предпринимателю 43 203 руб. налога на доходы физических лиц и 20 273 руб. единого социального налога, а также пени и штрафы.

По эпизодам, связанным с доначислением налога на добавленную стоимость.

В силу статьи 143 Налогового кодекса Российской Федерации заявитель является плательщиком налога на добавленную стоимость.

1. Эпизод, связанный с применением налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость на основании счетов-фактур, не соответствующих требованиям пункта 5 и 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации.

Статьей 171 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на сумму налоговых вычетов. Вычетам подлежат суммы налога на добавленную стоимость, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров на территории Российской Федерации, в том числе в отношении товаров, приобретенных для перепродажи.

Согласно статье 172 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров, и документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога.

Пунктами 1 и 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению, а счета-фактуры, составленные и выставленные продавцом с нарушением порядка, определенного пунктами 5 и 6 этой статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

В пункте 5 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации приведен перечень обязательных реквизитов, которые должны быть указаны в счете-фактуре, в том числе наименование, адрес и идентификационные номера налогоплательщика и покупателя.

В соответствии с пунктом 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации. При выставлении счета-фактуры индивидуальным предпринимателем счет-фактура подписывается индивидуальным предпринимателем с указанием реквизитов свидетельства о государственной регистрации этого индивидуального предпринимателя.

Анализ указанных норм свидетельствует о том, что право на применение налогоплательщиком вычета налога на добавленную стоимость возникает при соблюдении им совокупности трех условий: наличия надлежащим образом оформленных счетов-фактур, принятия товара на учет и фактической оплата стоимости товаров поставщикам с учетом начисленного ими налога. Одновременное соблюдение налогоплательщиком названных условий является необходимым и достаточным для предоставления ему права уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные статьей 171 Кодекса налоговые вычеты.

Из материалов дела следует, что в ходе выездной налоговой проверки налоговый орган пришел к выводу о неправомерном применении предпринимателем налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость в общей сумме 242 234,21 руб. на основании 78 счетов-фактур, оформленных поставщиками с нарушением пунктов 5 и 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации. Заявитель оспаривает правомерность применения налоговых вычетов на основании 77 счетов-фактур (правомерность вычетов по налогу на добавленную стоимость в размере 6723,31 руб. на основании счета-фактуры N 72 от 20.06.2005, выставленной ИП Астаховской, заявителем не оспаривается).

Таким образом, при рассмотрении настоящего дела оценке подлежит правомерность применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость в общей сумме 235 510,9 руб. на основании 77 счетов-фактур, не принятых налоговым органом по следующим основаниям, отраженным в приложении N 17 к акту проверки, а также на странице 21 мотивировочной части решения N 43 от 16.05.2007:

- в 33 счетах-фактурах не были указаны реквизиты свидетельств о государственной регистрации продавцов - индивидуальных предпринимателей либо указаны реквизиты недействующих свидетельств о госрегистрации, в дубликатах содержатся только ОГРН либо реквизиты устаревших свидетельств (счета-фактуры N 2 от 06.01.2005, N 6 от 13.01.2005, N 8 от 14.01.2005, N 12 от 20.01.2005, N 17 от 29.01.2005, N 18 от 29.01.2005, выставленные ИП Калугиным С.И.; счет-фактура N 283 от 24.09.2005, выставленный ИП Комарницким И.А.; счета-фактуры N 60 от 15.04.2005, N 65 от 21.04.2005, N 66 от 28.04.2005, N 78 от 16.05.2005, N 82 от 23.05.2005, N 87 от 27.05.2005, N 89 от 31.05.2005, N 97 от 07.06.2005, N 122 от 11.07.2005, N 134 от 25.07.2005, N 142 от 08.08.2005, N 150 от 15.08.2005, N 154 от 19.08.2005, N 158 от 24.08.2005, N 165 от 29.08.2005, N 201 от 15.09.2005, N 209 от 21.09.2005, N 223 от 27.09.2005, N 237 от 07.10.2005, N 256 от 19.10.2005, выставленные ИП Калугиной Н.Л.; счет-фактура N 42689 от 24.11.2005, выставленный ИП Петровой О.В.; счета-фактуры N 444 от 08.06.2005, N 446 от 08.06.2005, N 976 от 31.08.2005, N 982 от 31.08.2005, выставленные ИП Цвигуненко В.П.; счет-фактура N 224 от 02.03.2005, выставленный предпринимателем Потехиным В.Н.);

- 39 счетов-фактур подписаны от имени предпринимателя представителями предпринимателей, в том числе счета-фактуры N ОАО-000155 от 01.03.2005, N ОАО-000721 от 10.03.2005, N ОАО-000724 от 10.30.2005, выставленные ИП Решетько Я.Д. и счета-фактуры N ОАО-002327 от 04.04.2005, N ОАО-003196 от 15.04.2005, N ОАО-003494 от 20.04.2005, N ОАО-003653 от 21.04.2005, N ОАО-004390 от 04.05.2005, N ОАО-006210 от 03.06.2005, N ОАО-006065 от 01.06.2005, N ОАО-006037 от 01.06.2005, N ОАО-005624 от 24.05.2005, N ОАО-005324 от 19.09.2005, N ОАО-006891 от 14.06.2005, N ОАО-007944 от 29.06.2005, N ОАО-012258 от 31.08.2005, N ОАО-012385 от 01.09.2005, N ОАО-013291 от 14.09.2005, N ОАО-013569 от 19.09.2005, N ОАО-013581 от 19.09.2005, N ОАО-013732 от 20.09.2005, N ОАО-014241 от 27.09.2005, N ОАО-015216 от 11.10.2005, N ОАО-015472 от 13.10.2005, N ОАО-015474 от 13.10.2005, N ОАО-016072 от 22.10.2005, N ОАО-016074 от 22.10.2005, N ОАО-016649 от 31.10.2005, N 016921 от 02.11.2005, N ОАО-017034 от 03.11.2005, N ОАО-017532 от 10.11.2005, N ОАО-018037 от 16.11.2005, N ОАО-019798 от 06.12.2005, N ОАО-020159 от 07.12.2005, N ОАО-020307 от 08.12.2005, N ОАО-23197 от 13.12.2005, N ОАО-020800 от 13.12.2005, N ОАО-021547 от 20.12.2005, N ОАО-022165 от 23.12.2005, выставленные ИП Шалагиной О.В.;

- в 4 счетах-фактурах отсутствовали подписи руководителя, главного бухгалтера или индивидуального предпринимателя, счета-фактуры переоформлены как дубликаты (счет-фактура N 000038 от 01.02.2005, выставленный ИП Кузнецовым Д.Л.; счет-фактура N РО-01/150 от 26.01.2005, выставленный ООО “Орион“; счет-фактура N 046397/К от 03.05.2005, выставленный ООО “Континент“; счет-фактура N 147 от 04.06.2005, выставленный ООО “Торговый дом “Восточный“);

- в счете-фактуре N 301430 от 28.06.2005, выставленном ООО ТК “Фест“, отсутствовали наименование продавца, в дубликате дополнено наименование организации и приложена выписка из ЕГРЮЛ.

Налоговый орган полагает, что способ внесения исправлений в счета-фактуры путем предоставления в ходе выездной налоговой проверки дубликатов счетов-фактур не соответствует положениям Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ “О бухгалтерском учете“. По мнению заявителя, в Налоговом кодексе Российской Федерации не указан способ внесения исправлений в счета-фактуры, в связи с чем выдача дубликата счета-фактуры не противоречит налоговому законодательству.

Суд считает, обоснованным довод налогового органа о том, что внесение исправлений в счета-фактуры путем составления дубликатов не соответствует требованиям действующего законодательства.

В соответствии с ГОСТом Р 51141-98 “Делопроизводство и архивное дело“, утвержденным Постановлением Госстандарта России N 28 от 27.02.1998, дубликат документа - повторный экземпляр подлинника документа, имеющий юридическую силу. Следовательно, дубликат счета-фактуры должен выдаваться взамен утраченного документа и содержать дату выдачи дубликата.

Пунктом 5 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ “О бухгалтерском учете“ предусмотрено, что в первичные учетные документы исправления могут вноситься по согласованию с участниками хозяйственных операций, что должно быть подтверждено подписями тех же лиц, которые подписали документы, с указанием даты внесения исправлений.

На основании пункта 29 Правил ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость, утвержденных Постановлением N 914 от 02.12.2000, не подлежат регистрации в книге покупок и книге продаж счета-фактуры, имеющие подчистки и помарки. Исправления, внесенные в счета-фактуры, должны быть заверены подписью руководителя и печатью продавца с указанием даты внесения исправления.

Сопроводительные письма поставщиков, которыми дубликаты счетов-фактур направлены в адрес ИП Абрашитова О.Ш., не могут служить доказательством соблюдения установленного порядка внесения изменений в счета-фактуры, поскольку исправления вносятся непосредственно в счета-фактуры, и реквизиты, подтверждающие внесение изменений, должны содержаться в исправленном документе.

При таких обстоятельствах, налоговый орган правомерно не принял в подтверждение налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость следующие счета-фактуры:

- счета-фактуры, в которых изначально отсутствовали реквизиты свидетельств о государственной регистрации в качестве индивидуальных предпринимателей и впоследствии выданы дубликаты счетов-фактур, содержащие ОГРН (счета-фактуры N 2 от 06.01.2005 и N 17 от 29.01.2005, выставленные ИП Калугиным С.И.; счет-фактура N 283 от 24.09.2005, выставленный ИП Комарницким И.А.; счет-фактура N 42689 от 24.11.2005, выставленный ИП Петровой О.В.);

- счета-фактуры, в которых изначально отсутствовали подписи должностных лиц организации либо главного бухгалтера и индивидуального предпринимателя - счет-фактура N РО-01/150 от 26.01.2005, выставленный ООО “Орион“, счет-фактура N 000038 от 01.02.2005, выставленный ИП Кузнецовым Д.Л, счет-фактура N 046397/К от 03.05.2005, выставленный ООО “Континент“; счет-фактура N 147 от 04.06.2005, выставленный ООО “Торговый дом “Восточный“;

- счет-фактура N 301430 от 28.06.2005, выставленный ООО ТК “Фест“, в котором изначально отсутствовало наименование продавца, впоследствии предпринимателем представлен новый счет-фактура, не содержащий подписи лиц, внесших исправления, и даты внесения исправлений, а также выписка из ЕГРЮЛ в отношении ООО ТК “Фест“.

Вместе с тем, предприниматель вправе дополнительно заявить налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость на основании спорных счетов-фактур после надлежащего внесения в них исправлений, заверенных подписями должностных лиц поставщиков, с указанием даты внесения исправлений.

Следовательно, в удовлетворении требований заявителя о признании недействительным решения налогового органа N 42 от 16.05.2007 в части доначисления 41 675,36 руб. налога на добавленную стоимость, 9424,42 рублей пени и 8335,07 рублей штрафа следует отказать.

В остальной части требование заявителя о признании недействительным решения налогового органа N 42 от 16.05.2007 по да“ному эпизоду подлежит удовлетворению в связи со следующим.

В соответствии с пунктами 3 и 6 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 65 от 18.12.2007 “О некоторых процессуальных вопросах, возникающих при рассмотрении арбитражными судами заявлений налогоплательщиков, связанных с защитой права на возмещение налога на добавленную стоимость по операциям, облагаемым названным налогом по ставке 0 процентов“ рассмотрение вопроса о возмещении НДС отнесено к компетенции налоговых органов, которые принимают по результатам проверок соответствующие решения; законность решений налоговых органов оценивается судом на момент принятия. Если при рассмотрении заявления налогоплательщика о признании недействительным решения налогового органа суд установит, что мотивы отказа в возмещении НДС необоснованны, суд признает оспариваемое решение незаконным.

Указанный подход подлежит применению также при оценке правомерности отказа налогового органа в применении налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость по операциям на внутреннем рынке.

Таким образом, оценке судом подлежат только доводы, изложенные в оспариваемом решении налогового органа, положенные в основание непринятия налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость. Иные доводы инспекции, изложенные в приложении к отзыву на заявление, такие как несоответствие подписей в договорах и дубликатах счетов-фактур, несоответствие сумм в книге покупок и счетах-фактурах, несоответствие сумм НДС в первоначальных счетах-фактурах и дубликатах, несоответствие адресов грузоотправителя в счете-фактуре и ее дубликате судом не принимаются, поскольку в оспариваемом решении не отражены. Налоговый орган в ходе выездной налоговой проверки не установил расхождений между суммами НДС в счетах-фактурах и в книге покупок, налог на добавленную стоимость по основанию отсутствия счетов-фактур не доначислял. Кроме того, утверждение налогового органа о несоответствии подписей основано на визуальном осмотре и не подтверждено результатами почерковедческой экспертизы. Довод инспекции об изменении в дубликатах отдельных счетов-фактур адресов грузоотправителей и ставки налога с 18% на 10% судом отклоняется, так как дубликаты счетов-фактур не приняты судом в качестве доказательств, подтверждающих право налогоплательщика на налоговый вычет.

В отношении оснований отказа предпринимателю в применении налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость, изложенных в оспариваемом решении N 42, правовое обоснование суда следующее.

Законодательством о налогах и сборах не предусмотрен конкретный перечень реквизитов свидетельства о государственной регистрации индивидуального предпринимателя, подлежащих указанию при выставлении счетов-фактур.

При таких обстоятельствах под реквизитами свидетельства о государственной регистрации индивидуального предпринимателя следует понимать любые данные, которые позволяют точно идентифицировать налогоплательщика.

Несмотря на наличие у индивидуальных предпринимателей Калугина С.И., Калугиной Н.Л. и Цвигуненко В.П. свидетельств о внесении в Единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей сведений об индивидуальном предпринимателе, зарегистрированном до 01.01.2004, выданных в связи с перерегистрацией, что подтверждается присвоением основного государственного регистрационного номера (ОГРН), выданные им при первоначальной регистрации свидетельства также являются действующими, сведения о них (номера и даты) содержатся в ЕГРИП, а также в самих свидетельствах о внесении в Единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей. Поэтому указание в счетах-фактурах реквизитов данных свидетельств не противоречит требованиям законодательства о налогах и сборах. Кроме того, в счетах-фактурах, выставленных ИП Цвигуненко В.П., помимо реквизитов свидетельства о государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя N 11513 от 23.11.1999 изначально также был указан основной государственный регистрационный номер 30424651260004. В счетах-фактурах N 224 от 02.03.2005, выставленном ИП Потехиным В.Н., N 00038 от 01.02.2005, выставленном Кузнецовым Д.Л., указан ОГРНИП, который является одним из реквизитов свидетельства о государственной регистрации.

При наличии сомнения относительно статуса индивидуальных предпринимателей - поставщиков налоговый орган имел реальную возможность получить соответствующую информацию из Единого государственного реестра, а также путем проведения встречных проверок.

При таких обстоятельствах, факт ненадлежащего способа внесения исправлений в счета-фактуры путем выдачи дубликатов не имеет правового значения, поскольку названные счета-фактуры изначально соответствовали требованиям пункта 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации.

Кроме того, инспекцией неправомерно не приняты к вычету при отсутствии веских оснований суммы налога на добавленную стоимость, заявленные предпринимателем Абрашитовым О.Ш. на основании 39 счетов-фактур, выставленных ИП Решетько Я.Д. и ИП Шалагиной О.В. в связи с тем, что названные счета-фактуры подписаны уполномоченными представителями предпринимателей на основании доверенностей.

Пункт 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации не содержит запрета на подписание счетов-фактур от имени предпринимателей иными уполномоченными лицами.

В соответствии с положениями главы 10 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, обладающее соответствующими полномочиями (представитель), совершает сделки от имени другого лица (представляемого), в результате чего у последнего возникают, изменяются и прекращаются гражданские права и обязанности.

Основываясь на принципе всеобщности и равенства налогообложения (пункт 1 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации), участникам налоговых правоотношений следует исходить из универсальности воли законодателя, выраженной в пункте 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации применительно к возможности подписания счетов-фактур уполномоченными представителями субъектов предпринимательской деятельности.

Таким образом, налоговый орган при оценке правомерности заявленных предпринимателем налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость допустил формальное применение норм статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации.

Однако, согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, высказанной в пункте 2.2 Постановления N 12-П от 14.07.2003, при рассмотрении дела необходимо исследование по существу фактических обстоятельств дела и недопустимо установление только формальных условий применения нормы права, иначе право на судебную защиту, закрепленное статьей 46 Конституции Российской Федерации, оказывается существенно ущемленным.

Следовательно, неуказание в счетах-фактурах данных свидетельств о государственной перерегистрации индивидуальных предпринимателей - поставщиков, а также подписание счетов-фактур уполномоченными лицами индивидуального предпринимателя налоговый орган необоснованно расценил в качестве нарушения установленного порядка оформления счетов-фактур, влекущего отказ в возмещении уплаченного налога на добавленную стоимость из бюджета (при отсутствии спора между сторонами в отношении оплаты и оприходования товара).

Данный вывод следует также из системного толкования норм статей 169, 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации с учетом Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 53 от 12.10.2006 “Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды“. Цель названных норм усматривается в воспрепятствовании необоснованному возмещению налога на добавленную стоимость из бюджета, не поступившего предварительно в бюджет. Следовательно, отказ в возмещении уплаченного налога на добавленную стоимость из бюджета могут повлечь только ошибки, препятствующие идентификации участников хозяйственных отношений и установлению фактических хозяйственных отношений.

Следовательно, налоговым органом неправомерно доначислено 193835,54 руб. налога на добавленную стоимость, 35 868,54 руб. пени и 38767,07 руб. штрафа, начисленного на основании пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации. В остальной части налог на добавленную стоимость, пени и штраф по данному эпизоду начислены инспекцией обоснованно.

2. Эпизод, связанный с доначислением НДС в результате занижения налоговой базы на выручку, полученную от ИП Степанова Е.П.

В ходе выездной налоговой проверки налоговым органом установлен факт занижения предпринимателем Абрашитовым О.Ш. выручки от реализации продуктов питания ИП Степанову Е.П. в общей сумме 21 200 руб., поступившей на его расчетный счет. По данному основанию инспекцией доначислено предпринимателю 3233 руб. налога на добавленную стоимость.

Поскольку суд пришел к выводу о недоказанности инспекцией факта совершения предпринимателем указанного налогового правонарушения, что нашло отражение при описании нарушений, допущенных при исчислении и уплате налога на доходы физических лиц, требование заявителя о признании недействительным решения N 42 от 16.05.2007 в части предложения уплатить 3233 руб. налога на добавленную стоимость, 618,53 руб. пени и 647 руб. штрафа, начисленного на основании пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, подлежит удовлетворению. Встречные требования по данному эпизоду налоговым органом уменьшены.

3. По эпизоду, связанному с реализацией товаров через торгового представителя Минина Е.В.

Суд считает, что 94 572 руб. налога на добавленную стоимость и 18 091,86 руб. пени доначислены предпринимателю обоснованно.

К налоговой ответственности за неполную уплату налога на добавленную стоимость на основании пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 18 914 руб. предприниматель привлечен неправомерно при наличии обстоятельства, исключающего привлечение к налоговой ответственности, предусмотренного пунктом 3 статьи 111 Налогового кодекса Российской Федерации.

Правовое и фактическое обоснование суда изложено выше при описании аналогичного эпизода по нарушениям, связанным с неуплатой налога на доходы физических лиц.

4. По эпизоду, связанному с нарушениями при использовании контрольно-кассовой техники.

Суд считает, что налоговый орган правомерно доначислил предпринимателю 59 812 руб. налога на добавленную стоимость, 11 441,96 руб. пени и 11 963 руб. штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации. Правовое и фактическое обоснование суда приведено выше при описании аналогичного эпизода по налогу на доходы физических лиц и единому социальному налогу.

По эпизодам, связанным с доначислением налога на доходы физических лиц, единого социального налога и страховых взносов на обязательное пенсионное страхование с доходов, выплаченных физическим лицам.

Из материалов дела следует, что в ходе выездной налоговой проверки налоговый орган установил факт занижения предпринимателем налоговой базы при исчислении налога на доходы физических лиц, единого социального налога и страховых взносов на обязательное пенсионное страхование с доходов, выплаченных физическим лицам в 2005 году.

По данным налогового органа, отраженным в материалах выездной налоговой проверки, налоговая база для исчисления налога на доходы физических лиц занижена предпринимателем за 2005 год на 22 821 840,23 руб., для исчисление единого социального налога - на 20 886 511,15 руб., для исчисления страховых взносов на обязательное пенсионное страхование - на 1 935 329,08 руб.

Указанное нарушение привело к неудержанию и неперечислению предпринимателем в бюджет 1 429 925 рублей налога доходы физических лиц, неполной уплате 5 430 493 руб. единого социального налога и 270 946 рублей страховых взносов на обязательное пенсионное страхование (расчеты приведены в приложениях N 15, 19 и 20 к акту проверки).

В ходе судебного заседания налоговый орган согласился с тем, что неправомерно доначислил предпринимателю 193 619,97 руб. налогов (в том числе 41 991,30 руб. НДФЛ и 151 628,67 руб. ЕСН), 42 112,50 руб. пеней и 38 724 руб. штрафов. Указанный факт отражен в письменных пояснениях налогового органа, а также в сводных таблицах начислений. Следовательно, в указанной части оспариваемое решение N 42 от 16.05.2007 подлежит признанию недействительным.

Пунктом 1 статьи 24 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что налоговыми агентами признаются лица, на которых в соответствии с настоящим Кодексом возложены обязанности по исчислению, удержанию у налогоплательщика и перечислению в соответствующий бюджет (внебюджетный фонд) налогов.

Согласно пункту 1 статьи 226 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые агенты, от которых или в результате отношений с которыми налогоплательщик получил доходы, указанные в пункте 2 статьи 226 Кодекса, обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 224 настоящего Кодекса с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей.

В соответствии с пунктом 6 статьи 226 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые агенты обязаны перечислять суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня фактического получения в банке наличных денежных средств на выплату дохода, а также дня перечисления дохода со счетов налоговых агентов в банке на счета налогоплательщика либо по его поручению на счета третьих лиц в банках.

Согласно пункту 1 статьи 236 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения единым социальным налогом для налогоплательщиков, указанных в абзацах втором и третьем подпункта 1 пункта 1 статьи 235 настоящего Кодекса, признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых индивидуальным предпринимателям), а также авторским договорам.

Пунктом 2 статьи 10 Федерального закона от 15.12.2001 N 167-ФЗ “Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации“ предусмотрено, что объектом обложения и базой для исчисления страховых взносов на обязательное пенсионное страхование являются объект налогообложения и налоговая база по единому социальному налогу, установленные главой 24 Кодекса.

По мнению заявителя, налоговый орган неправомерно предложил предпринимателю уплатить налог на доходы физических лиц (НА), единый социальный налог и страховые взносы на обязательное пенсионное страхование с доходов, выплаченных работникам, поскольку в налоговую базу ошибочно включены компенсационные выплаты (например, компенсации услуг связи), а также выплаты бонусов (скидок покупателям). Кроме того, в налоговую базу необоснованно включены суммы, выплаченные работникам при отсутствии подписи в расходных кассовых ордерах; в суммах больших, чем указано в расходных кассовых ордерах; по расходным кассовым ордерам, в которых расписались иные лица. Вышеперечисленные доводы заявителя изложены в таблицах, содержащих Ф.И.О. работника, N и дату расходного ордера.

Указанные доводы частично приняты налоговым органом в ходе судебного разбирательства в связи с тем, что в ходе выездной налоговой проверки были допущены технические ошибки, что нашло отражение в аналитических таблицах ответчика.

По доводу об отсутствии подписи в расходных кассовых ордерах.

За январь 2005 года налоговым органом по данным основаниям не приняты доводы заявителя в отношении следующих работников: Вековицкого Д.А. по расходному ордеру N 473 от 14.01.2005, Дубенко И.И. по расходному ордеру N 919 от 28.01.2005, так как в указанных ордерах фактически имеются подписи работников;

За март 2005 года инспекцией не приняты доводы заявителя об отсутствии подписей в следующих расходных кассовых ордерах: N 2262 от 05.03.2005 на выплату Кузнецову В.И., так как подпись имеется в расписке, приложенной к расходному ордеру; N 2916 от 12.03.2005, N 2914 от 12.03.2005, N 3012 от 17.03.2005, N 2913 от 12.03.2005 на выплату Третьякову А.С., Акантьеву К.А., Темерову Р. и Гришину А.В., так как в названных расходных кассовых ордерах фактически имеются подписи указанных работников.

За май 2005 года налоговым органом не принят довод заявителя об отсутствии подписей в расходных кассовых ордерах в отношении следующих работников: Родюкевич Т.В. по расходным ордерам N 5702 от 23.05.2005 и N 5924 от 28.05.2005, Лыско А.Ю. по расходному ордеру N 5703 от 23.05.2005, так как подписи указанных лиц имеются в расписках, приложенных к ним.

За июнь 2005 года налоговым органом не принят довод заявителя об отсутствии подписи в расходном ордере N 6102 от 02.06.2005, подтверждающем выплату дохода Васину В.А., поскольку роспись о получении 1000 рублей содержится в прилагаемом к расходному ордеру заявлении от 02.06.2005.

За октябрь 2005 года налоговым органом не принят довод заявителя об отсутствии подписей Павлюкевича Л., Пироговой Л., Ветровой Л.А., Чайка, Шаталовой Е. в расходном кассовом ордере N 19897 от 31.10.2005, поскольку аванс выдан указанным работникам продуктами, что подтверждается служебной запиской Ветровой Л.А. о необходимости удержать из заработной платы указанных работников денежные суммы, а также накладными на получение продуктов питания.

Поскольку налоговый орган подтвердил факт наличия подписей в расходных документах, а также факт получения дохода работниками в виде продуктов питания, доводы заявителя в отношении вышеназванных работников судом отклоняются.

По доводу о несоответствии сумм, включенных налоговым органом в налоговую базу, суммам, отраженным в расходных кассовых ордерах.

Налоговым органом названный довод заявителя принят в отношении всех расходных кассовых ордеров, за исключением расходного кассового ордера N 22668 о выплате Семеняк 400 рублей. По данным предпринимателя по указанному расходному ордеру Семеняк выплачена сумма в размере 250 рублей (разница составляет 150 рублей). По данным налогового органа Семеняк выплачены две суммы 250 руб. и 150 рублей (всего 400 руб.).

Исследовав расходный кассовый ордер N 22668 суд пришел к выводу о том, что Семеняк действительно выплачена сумма в размере 400 руб., в связи с чем довод заявителя об искажении суммы судом не принимается.

Кроме того, налоговым органом частично приняты возражения заявителя по расходному кассовому ордеру N 22007 от 05.12.2005 о выплате Першиной С.А. материальной помощи в размере 5000 рублей. По данным предпринимателя указанному работнику выплачена материальная помощь в размере 1000 рублей, по данным инспекции - в размере 5000 рублей.

Исследовав в судебном заседании расходный кассовый ордер N 22007 от 05.12.2005 суд установил, что фактически в указанном документе указана сумма в размере 5000 рублей. Вместе с тем, налоговым органом ошибочно указанная сумма материальной помощи в полном объеме включена в налоговую базу при исчислении налога на доходы физических лиц. В соответствии с пунктом 28 статьи 217 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действующей в 2005 году) не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) доходы, не превышающие 2000 рублей в виде материальной помощи, оказываемой работодателями своим работникам.

Таким образом, инспекцией правомерно частично приняты доводы предпринимателя по расходному ордеру N 22007 от 05.12.2005.

В ходе судебного заседания установлено, что в отдельных случаях налоговым органом включены в налоговую базу при исчислении НДФЛ, ЕСН и страховых взносов на обязательное пенсионное страхование выплаты работникам, произведенные как на основании подлинников расходных кассовых ордеров, так и на основании их ксерокопий, что привело к двойному налогообложению. Указанные доводы заявителя отражены в таблице за декабрь 2005 года, и приняты налоговым органом частично. Поскольку расходный кассовый ордер N 22493 от 23.12.2005, подтверждающий выплаты авансов Козлову, Миронову Н.Г. и Соловарову А.Г., является подлинником, инспекцией правомерно не приняты возражения заявителя.

По основанию принадлежности подписей в расходных кассовых ордерах иным лицам.

По мнению заявителя, подписи в некоторых расходных кассовых ордерах о получении работниками денежных сумм им не принадлежат, что установлено путем сопоставления подписей на трудовых договорах и в расходных кассовых ордерах, в том числе:

- за март 2005 года - в расходном кассовом ордере N 2976 от 22.03.2005 о выплате Байкалову Д.Н 300 руб..;

- за апрель 2005 года - в расходном кассовом ордере N 4551 от 23.04.2005 о выплате Красковской Т.О. 2500 руб.;

- за май 2005 года - в расходных кассовых ордерах N 5473 от 07.05.2005 о выплате Жаковой О.Н. 500 руб. и N 5548 от 11.05.2005 о выплате Малькову 5903,87 руб.;

- за июнь 2005 года - в расходных кассовых ордерах N 6375 от 08.06.2005 о выплате Сидорову 1000 руб., N 7048 от 18.06.2005 о выплатах Демичеву А.А., Захарченко И.В., Шаталову Е.В., Чечкину А.В., Вишнякову Д.Т., Степанову В.С. по 250 рублей каждому;

- за август 2005 года - в расходных кассовых ордерах N 9085 от 05.08.2005 о выплате Глухову В.В. 3 442,93 руб., N 16415 от 29.08.2005 о выплате Иванову В.А. 500 руб., N 16228 от 25.08.2005 о выплате Бондарь С.В. 2000 руб., N 10112 от 19.08.2005 о выплате Пелых Я.И. 300 руб.;

- за сентябрь 2005 года - в расходных кассовых ордерах N 17623 от 17.09.2005 о выплате Штро Я.П. 250 руб., N 17625 от 17.09.2005 о выплате Сальниковой 250 руб., N 16906 от 09.09.2005 о выплате Козлову О.П. 24 037,28 руб., N 17558 от 10.09.2005 о выплате Савченко В. 4136,94 руб., N 17558 от 10.09.2005 о выплате Саврасовой И. 6 280 руб., N 17558 от 10.09.2005 о выплате Авдюшину С.В. 10 574 руб., N 17889 от 24.09.2005 о выплате Клокову С.В. 2500 руб.;

- за октябрь 2005 года - в расходных кассовых ордерах N 18576 от 07.10.2005 о выплате Буланову И.Ф. 500 руб., N 19700 от 29.10.2005 о выплатах Галиулину О., Евдокимову А., Захарченко И., Скрябину С., Суворову А., по 250 руб., а также Карачеву В. и Худорожеву Е. по 200 руб., N 19689 от 29.10.2005 о выплате Аносову А.Д., Григорьеву В.И., Иванову Р.М., Пузынину С.М., Горовенко А., Дудареву Е.Г., Евдокимову К.В. по 200 руб.;

- за ноябрь 2005 года - в расходных кассовых ордерах N 21073 от 26.11.2005 о выплате Худорожеву Е.С. 250 руб., N 21112 от 28.11.2005 о выплате Рыженковой Т.В. 3000 руб., N 20229 от 09.11.2005 о выплате Красник В.Н. 549 руб., N 20134 от 07.11.2005 о выплатах Захарченко И.В. и Скрябину С.В.по 250 руб., N 19979 от 03.11.2005 о выплате Васину В.А. 1000 руб.;

- за декабрь 2005 года - в расходных кассовых ордерах N 22116 от 19.12.2005 о выплате Лапкину С.Н. 4618,05 руб., N 22496 от 23.12.2005 о выплате Потылицыну Е. 100 руб., N 22117 от 15.12.2005 о выплате Чайке А.А. 14 035,50 руб.

Кроме того, заявитель считает, что подписи Красковской Т.О. и Миронова Н.Г. в расходных кассовых ордерах N 22794 от 30.12.2005 и N 22805 от 30.12.2005 о выплатах по 10 000 руб. им не принадлежат, поскольку названные работники погибли в ДТП 29.12.2005, что подтверждается приговором Манского районного федерального суда от 28.06.2006.

Налоговый орган в судебном заседании указанные доводы заявителя признал в части доначиления 9 368,05 руб. НДФЛ на основании некоторых расходных кассовых ордеров (N 19689, N 18576, N 19700, N 22116, N 21112, N 7048), что отражено в отзыве на определение суда от 20.06.2008. В части доначисления ЕСН на основании этих же расходных кассовых ордеров инспекция не признает, поскольку факт выплаты дохода подтверждается, и налоговая база по ЕСН зависит от совокупной суммы выплат, независимо от конкретного получателя денежных средств. Кроме того, инспекцией признана неправомерность обложения ЕСН сумм в размере по 10 000 руб., выплаченных погибшим Миронову Н.Г. и Красковской Т.О., что отражено в письменных пояснениях в виде таблицы от 25.01.2008, а также перерасчете налоговых обязательств ИП Абрашитова О.Ш.

В остальных расходных кассовых ордерах, по мнению инспекции, содержатся подписи самих работников.

Суд считает, что довод заявителя о принадлежности подписей в расходных кассовых ордерах иным лицам не подтвержден соответствующими доказательствами. В соответствии со статьей 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами (допустимость доказательств). Довод заявителя о несоответствии подписей основан на их визуальном сопоставлении и не подтвержден результатами почерковедческой экспертизы, в связи с чем судом отклоняется.

Несостоятелен также довод заявителя о том, что в связи в отсутствием определенности по факту выплаты дохода конкретному физическому лицу, налоговый орган неправомерно доначислил предпринимателю Абрашитову О.Ш. единый социальный налог. Для правильности исчисления единого социального налога не требуется установления факта выплаты дохода конкретному физическому лицу, поскольку в соответствии со статьей 237 Налогового кодекса Российской Федерации налоговая база определяется как сумма выплат и иных вознаграждений, начисленных налогоплательщиками за налоговый период в пользу физических лиц.

По вопросу правомерности включения в налоговую базу выплат, обозначенных в расходных кассовых ордерах, как бонусы.

Из материалов дела следует, что налоговый орган в ходе выездной налоговой проверки установил факт занижения предпринимателем налоговой базы при исчислении налога на доходы физических лиц и единого социального налога в результате невключения в нее выплат, обозначенных в расходных кассовых ордерах, как бонусы.

Из пояснений заявителя следует, что на основании расходных кассовых ордеров торговым представителям ИП Абрашитова О.Ш. выплачивались бонусы для передачи покупателям, что подтверждается типовыми договорами на поставку товара, заключенными с покупателями - индивидуальными предпринимателями.

Указанный довод заявителя судом отклоняется в связи со следующим.

Согласно пункту 11 Порядка ведения кассовых операций в Российской Федерации, утвержденного решением совета директоров Центрального банка Российской Федерации от 22.09.93 N 40 (письмо Банка России от 04.10.93 N 18 в редакции письма от 26.02.96 N 247) лица, получившие наличные деньги под отчет, обязаны не позднее 3 рабочих дней по истечении срока, на который они выданы, предъявить в бухгалтерию отчет об израсходованных суммах. Подтверждением расходования наличных денег являются: копия товарного чека, счет, накладная, отчеты подотчетных лиц о расходовании полученных наличных денег с приложением первичных документов.

Заявитель не доказал, что денежные суммы, выданные торговым представителям - работникам ИП Абрашитова О.Ш. в качестве бонусов, не являются доходом указанных физических лиц, поскольку не представил суду доказательств документальной передачи указанных бонусов покупателям (предпринимателям либо организациям). Таким доказательствами должны быть документы, подтверждающие выдачу денежных средств в подотчет торговым представителям предпринимателя с последующими отчетами об их израсходовании с приложением первичным документов.

Согласно пункту 2.2 типовых договоров на поставку товара, заключенных ИП Абрашитовым О.Ш. с другими индивидуальными предпринимателями покупателю может предоставляться скидка в зависимости от количества купленного товара. Указанным пунктом договора предусмотрена лишь возможность предоставления скидок, условия предоставления таких скидок покупателям, их размер, а также порядок выплат договором не установлен. Представитель заявителя в судебном заседании также не смог пояснить суду условия предоставления торговых скидок.

Кроме того, из объяснений менеджера Волковой З.П., оператора Ермолович С.В., торговых представителей Мельман И.В., Бондаренко С.А. и Крупновой Е.Ю. от 26.02.2008, 28.02.2007, 06.03.2007, данных налоговому органу в ходе выездной налоговой проверки, следует, что бонусы (премии) были связаны с трудовыми показателями за выполнение плана.

При таких обстоятельствах, выплаченные работникам бонусы являются доходом, облагаемым налогом на доходы физических лиц и единым социальным налогом.

По вопросу правомерности включения в налоговую базу компенсаций за услуги связи.

По мнению заявителя, налоговым органом неправомерно включены в налоговую базу при исчислении НДФЛ и ЕСН компенсации работникам за услуги связи, выплаченные в феврале 2005 года. Указанный довод заявителя судом отклоняется в связи со следующим.

Действительно, согласно приказу N 87 от 27.12.2004, изданному предпринимателем Абрашитовым О.Ш., в связи с усилением кадровой политики работникам решено производить компенсации различных затрат, в том числе за услуги сотовой связи. Указанный приказ доведен до сведения работников лично под роспись.

Вместе с тем, в соответствии с пунктами 1 и 3 статьи 217 Налогового кодекса Российской Федерации не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) компенсации, выплачиваемые в соответствии с действующим законодательством, либо компенсационные выплаты (в пределах норм, установленных в соответствии с законодательством Российской Федерации), связанные в том числе с исполнением налогоплательщиком трудовых обязанностей. Аналогичные по содержанию нормы закреплены в пункте 1 статьи 238 Налогового кодекса Российской Федерации.

Статьей 188 Трудового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что при использовании работником с согласия или ведома работодателя и в его интересах личного имущества работнику выплачивается компенсация за использование, износ (амортизацию) инструмента, личного транспорта, оборудования и других технических средств и материалов, принадлежащих работнику, а также возмещаются расходы, связанные с их использованием. Размер возмещения расходов определяется соглашением сторон трудового договора, выраженным в письменной форме.

Заявитель не представил суду доказательств использования сотовых телефонов работниками предпринимателя в рамках исполнения трудовых обязанностей. Размер возмещения расходов не определен в трудовых договорах.

При таких обстоятельствах, компенсации за услуги связи правомерно включены налоговым органом в доход физическим лицам (работникам предпринимателя).

Несмотря на изложенную выше по данному эпизоду оценку судом доводов сторон и доказательств по делу, суд пришел к выводу о правомерности доначисления налоговым органом 508 109,82 руб. налога на доходы физических лиц (НА) и 109 044,82 руб. пени, а также 1 036 484,90 руб. единого социального налога с доходов, выплаченных работникам, и 222 356,47 руб. пени. В остальной части суммы ЕСН и НДФЛ (НА) по данному эпизоду доначислены оспариваемым решением N 42 от 16.05.2007 неправомерно. При этом суд исходит из следующего.

Основанием к возбуждению в отношении предпринимателя Абрашитова О.Ш. уголовного дела N 17044135 явились материалы выездной налоговой проверки инспекции по всей выявленной сумме недоимки по единому социальному налогу, исчисленному с доходов, выплаченных работникам, в размере 5 430 493 руб. Основания доначисления налога на доходы физических лиц (налоговый агент) в размере 1 429 925 руб. аналогичны основаниям доначисления единого социального налога с доходов, выплаченных работникам.

Между тем, ИП Абрашитову О.Ш. было предъявлено обвинение лишь в части неуплаченного единого социального налога в размере 1 036 484,90 руб. Указанная сумма единого социального налога за 2005 год подтверждена результатами экономической экспертизы (заключение эксперта N 41), проведенной в ходе проведения следственных мероприятий. Остальная сумма единого социального налога, доначисленная налоговым органом, следственными органами исключена из предъявленного обвинения.

Приговором Свердловского районного суда от 11.01.2009 индивидуальный предприниматель Абрашитов О.Ш. признан виновным в совершении преступления, предусмотренного частью 2 статьи 198 Уголовного кодекса Российской Федерации, а именно в уклонении от уплаты 1 036 484,90 руб. единого социального налога за 2005 год.

При таких обстоятельствах, налоговым органом неправомерно доначислены предпринимателю 4 394 008,10 руб. единого социального налога и 921 815,18 руб. налога на доходы физических лиц (НА), а также пени и штрафы за неуплату указанных налогов. Исключенные из обвинения суммы недоимки взысканию с предпринимателя в рамках встречных требований налогового органа не подлежат.

Такая позиция изложена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражног“ Суда Российской Федерации N 8551/08 от 09.12.2008.

По вопросам правомерности привлечения предпринимателя к ответственности.

По вопросу квалификации налоговым органом налоговых правонарушений и привлечения предпринимателя к налоговой ответственности.

Из материалов дела следует, что пунктом 1.1 резолютивной части решения N 42 от 16.05.2007 предприниматель Абрашитов О.Ш. привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату налогов (взносов) в виде штрафа в общей сумме 1 545 107 руб. В указанную сумму вошел в том числе штраф за неполную уплату предпринимателем, как налоговым агентом, НДФЛ, в размере 285 985 руб.

Привлечение предпринимателя к налоговой ответственности за неудержание и неперечисление в бюджет налога на доходы физических лиц на основании пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации суд считает неправомерным, поскольку ответственность за данное налоговое правонарушение установлена статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации. Несмотря на верную квалификацию налоговым органом данного налогового правонарушения в акте проверки и мотивировочной части решения N 42 от 16.05.2007, текстовой пункт 1.1 резолютивной части решения не содержит указания на привлечение предпринимателя к ответственности на основании статьи 123 Налогового кодекса Российской Федерации.

В таблице, содержащей разбивку штрафов в разрезе налогов, налоговых периодов и уровней бюджетов с указанием законодательного акта, предусматривающего ответственность, налоговым органом допущено множество опечаток. Так, в таблице указано, что законодательным актом, предусматривающим ответственность за неуплату единого социального налога и страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, является статья 123 Налогового кодекса Российской Федерации.

При такой неопределенности, суд пришел к выводу о том, что правовое значение имеет лишь текстовая части пункта 1.1 резолютивной части решения N 42, в связи с чем налоговый орган фактически привлек предпринимателя к налоговой ответственности за совершение всех правонарушений только на основании пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации. При этом, довод инспекции о том, что размеры штрафов по пункту 1 статьи 122 и статьи 123 Налогового кодекса Российской Федерации совпадают, судом отклоняется, так как верная квалификация правонарушения имеет существенное значение при привлечении лица к ответственности.

Принимая во внимание, что текстовой пункт резолютивной части решения N 42 не содержит фразы о привлечении предпринимателя к налоговой ответственности за неудержание и неперечисление в бюджет налога на доходы физических лиц на основании статьи 123 Налогового кодекса Российской Федерации, решение налогового органа N 42 от 16.05.2007 подлежит признанию недействительным в части привлечения к налоговой ответственности за неполную уплату предпринимателем НДФЛ (НА) в размере 285 985 руб.

Соответственно, в удовлетворении встречных требований инспекции о взыскании с предпринимателя штрафа в размере 285 985 руб. на основании статьи 123 Налогового кодекса Российской Федерации следует отказать.

По вопросу правомерности привлечения к ответственности за неполную уплату страховых взносов на обязательное пенсионное страхование.

Суд считает, что налоговый орган неправомерно привлек предпринимателя к ответственности за неполную уплату страховых взносов на обязательное пенсионное страхование на основании статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафов в общей сумме 54 189 рублей в связи со следующим.

Ответственность за неуплату страховых взносов на обязательное пенсионное страхование установлена пунктом 2 статьи 27 Закона 167-ФЗ “Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации“.

В соответствии с положениями пункта 3 статьи 9 Закона 167-ФЗ страховые взносы определены законодателем как индивидуальные возмездные обязательные платежи, которые уплачиваются в бюджет Пенсионного фонда Российской Федерации (далее - Пенсионный фонд). Целевым назначением страховых взносов является обеспечение права гражданина на получение пенсии по обязательному пенсионному страхованию в размере, эквивалентном сумме страховых взносов, учтенных на его индивидуальном лицевом счете. Следовательно, страховые взносы на обязательное пенсионное страхование не отвечают понятию налога, закрепленному в статье 8 НК РФ, а правоотношения, связанные с уплатой страховых взносов в государственные внебюджетные фонды, не являются налоговыми.

Пунктом 1 статьи 25 Закона 167-ФЗ на налоговые органы возложена функция контроля за уплатой страховых взносов на обязательное пенсионное страхование. Вместе с тем в данном пункте имеется указание на то, что контроль налоговым органом осуществляется в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации, регулирующим деятельность налоговых органов.

Налоговым кодексом Российской Федерации инспекции не предоставлено право привлекать к ответственности, установленной Законом N 167-ФЗ за неуплату страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, не предоставлено инспекции такое право и вышеназванным Законом.

С учетом изложенного налоговый орган, осуществляя функции контроля за правильностью исчисления и за уплатой страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, должен в случае выявления задолженности по уплате названных взносов передать сведения соответствующему территориальному фонду Пенсионного фонда РФ, которому положениями Закона N 167-ФЗ предоставлено право принятия решений о взыскании недоимки, пеней и наложения штрафных санкций.

Следовательно, оспариваемое решение налогового органа подлежит признанию недействительным в части привлечения предпринимателя к ответственности в виде штрафа в размере 54 189 руб. за неполную уплату страховых взносов на обязательное пенсионное страхование на основании статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, поскольку у налогового органа отсутствуют полномочия по привлечению страхователей к ответственности за неуплату страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, а также в связи с неверной квалификацией налоговым органом состава правонарушения.

По вопросу повторного привлечения предпринимателя к ответственности за неуплату единого социального налога с доходов, выплаченных работникам.

Из материалов дела следует, что налоговый орган привлек предпринимателя к налоговой ответственности на основании пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату единого социального налога с доходов, выплаченных работникам, в виде штрафа в общей сумме 1 086 098 руб.

Заявитель в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уменьшил объем заявленного требования и штраф по единому социальному налогу в размере 207 296 руб., исчисленный с суммы единого социального налога 1 036 484,90 руб., установленной приговором Свердловского районного суда от 11.01.2009, не оспаривает.

Вместе с тем, налоговый орган в рамках встречного заявления просит взыскать с предпринимателя указанный штраф, в связи с чем правомерность начисления штрафа входит в предмет рассмотрения по настоящему делу.

Суд считает, что предприниматель неправомерно привлечен к налоговой ответственности на основании пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату единого социального налога в виде штрафа в размере 207296 рублей. При этом правовая позиция суда следующая.

Согласно пунктам 2 и 3 статьи 108 Налогового кодекса Российской Федерации никто не может быть привлечен повторно к ответственности за совершение одного и того же налогового правонарушения. При этом, предусмотренная Кодексом ответственность за деяние, совершенное физическим лицом, наступает, если это деяние не содержит признаков состава преступления, предусмотренного уголовным законодательством Российской Федерации.

Уголовная ответственность по статье 198 Уголовного кодекса Российской Федерации наступает в случае уклонения физического лица от уплаты налога путем представления декларации о доходах в случаях, когда подача такой декларации является обязательной, либо путем включения в декларацию заведомо искаженных данных о доходах или расходах, либо иным способом, а равно от уплаты страхового взноса в государственные внебюджетные фонды, совершенного в крупном размере.

В соответствии с пунктом 38 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 5 от 28.02.2001 “О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации“, по смыслу пункта 3 статьи 108 Налогового кодекса Российской Федерации если уполномоченным государственным органом в установленном порядке поставлен вопрос о привлечении налогоплательщика - физического лица к уголовной ответственности, налоговый орган вправе будет принимать меры к привлечению данного лица к ответственности, предусмотренной Кодексом, только в случае отказа в возбуждении или прекращения уголовного дела.

Из материалов дела следует, что постановлением следователя Отдела по расследованию налоговых преступлений СЧ ГСУ при ГУВД по Красноярскому краю от 05.07.2007 по факту уклонения от уплаты индивидуальным предпринимателем Абрашитовым О.Ш. единого социального налога в размере 5 430 499 руб., что является крупным размером, возбуждено уголовное дело на основании части 2 статьи 198 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Письмом за исх. N 17/5-194 от 02.08.2007 Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы N 22 по Красноярскому краю уведомлена следователем о возбуждении названного уголовного дела N 17044135.

Приговором Свердловского районного суда от 11.01.2009 индивидуальный предприниматель Абрашитов О.Ш. признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 статьи 198 Уголовного кодекса Российской Федерации, и привлечен к уголовной ответственности за уклонение от уплаты единого социального налога в виде штрафа в размере 100 000 руб., в связи с чем привлечение его к налоговой ответственности на основании пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 207 296, 98 руб. неправомерно.

Указанное обстоятельство является самостоятельным основанием для признания оспариваемого решения налогового органа недействительным в указанной части.

По вопросу соблюдения налоговым органом процедуры рассмотрения материалов выездной налоговой проверки.

Из материалов дела следует, что по результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки 17.04.2007 налоговым органом принято решение N 1 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, согласно которому в срок до 14.05.2007 надлежало провести следующие мероприятия: получить дополнительные объяснения с индивидуального предпринимателя Абрашитова О.Ш., а также допросить свидетелей; проверить копии документов, дополнительно представленных налогоплательщиком с возражениями к акту проверки, путем проведения встречных проверок; исследовать подписи с помощью сотрудников Управления по налоговым преступлениям ГУВД по Красноярскому краю. Решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля вручено предпринимателю 18.04.2008, о чем свидетельствует подпись предпринимателя на решении.

В рамках дополнительных мероприятий налогового контроля налоговой инспекцией направлено письмо в адрес Абрашитова О.Ш. о вызове для дачи пояснений за исх. N 04-36/03429 от 07.05.2007, а также повестки о вызове свидетелей - торгового представителя Минина Е.В., главного бухгалтера Щербак Н.В., бухгалтера Гошевой А.Н. Указанные лица в инспекцию для дачи пояснений и показаний не явились.

Почерковедческое исследование подписей не проведено, так как Управление по налоговым преступлениям ГУВД Красноярского края на запрос налогового органа за исх. N 04-36 от 18.04.2007 о проведении исследования подписей не ответило.

В целях проведения встречных налоговых проверок ООО “Арония-К“, ИП Нерсенян В.В., ООО ПКФ “Урал“, Тархановой И.В., ООО ПВ “Ижица“, налоговым органом направлены в адрес названных контрагентов требования о предоставлении документов. Ответы от указанных лиц не поступили.

Извещением N 04-36/04318 от 04.05.2007 предприниматель приглашен в налоговый орган для участия в рассмотрении материалов проверки 16.05.2007 в 10 часов 00 минут. Указанное извещение направлено налоговым органом в адрес предпринимателя 04.05.2007 заказным письмом, что подтверждается реестром почтовых отправлений. Почтовое уведомление о вручении указанного извещения налоговым органом суду не представлено.

16.05.2007 заместителем начальника Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 22 по Красноярскому краю в отсутствие доказательств надлежащего извещения предпринимателя о времени и месте рассмотрения материалов проверки после проведения дополнительных мероприятий налогового контроля принято решение N 42 от 16.05.2007 о привлечении налогоплательщика к налоговой за совершение налогового правонарушения.

Заявитель факт получения извещения о рассмотрения материалов проверки отрицает, представил в материалы дела выписку из журнала входящей корреспонденции за период с 01.01.2007 по 02.08.2007, в которой не зарегистрирована почтовая корреспонденция в виде извещения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 22 по Красноярскому краю о времени и месте рассмотрения материалов проверки 16.05.2007.

При таких обстоятельствах, суд считает, что налоговый орган допустил существенные нарушения при проведении процедуры принятия оспариваемого решением N 42 от 16.05.2007, выразившиеся в неизвещении предпринимателя о времени и месте рассмотрения материалов проверки после проведения дополнительных мероприятий налогового контроля.

В соответствии с пунктом 2 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона N 137-ФЗ от 27.07.2006) руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка. Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

Подпунктом 2 пункта 3 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что перед рассмотрением материалов налоговой проверки по существу руководитель (заместитель руководителя) налогового органа должен установить факт явки лиц, приглашенных для участия в рассмотрении. В случае неявки этих лиц руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выясняет, извещены ли участники производства по делу в установленном порядке, и принимает решение о рассмотрении материалов налоговой проверки в отсутствие указанных лиц либо об отложении указанного рассмотрения.

Указанные положения распространяются и на процедуру рассмотрения материалов налоговой проверки после завершения дополнительных мероприятий налогового контроля, поскольку статьей 101 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрен общий порядок привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности, который налоговый орган обязан соблюдать.

Таким образом, рассмотрение дополнительных мероприятий налогового контроля также должно проводиться по правилам статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации, а именно: налогоплательщик должен быть извещен о времени и месте рассмотрения дополнительных мероприятий налогового контроля, иметь возможность участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и представить свои возражения.

Согласно пункту 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Налоговым кодексом Российской Федерации, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

При этом, определено, что нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечения возможности налогоплательщика представить объяснения.

В соответствии с позицией Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 12 февраля 2008 N 2566/07, необеспечение для лица, в отношении которого проводится налоговая проверка, возможности участвовать в процессе рассмотрения ее материалов лично и (или) через своего представителя, является основанием для признания решения инспекции недействительным.

Доводы налогового органа о том, что участие предпринимателя либо его представителя не могло повлиять на принятое решение по существу, судом отклоняются, так как в силу прямого указания закона необеспечение лицу, в отношении которого проводится налоговая проверка, возможности участвовать в процессе рассмотрения ее материалов лично и (или) через своего представителя, является безусловным основанием для признания решения незаконным.

Таким образом, по итогам рассмотрения настоящего дела требование индивидуального предпринимателя Абрашитова Олега Шарифовича о признании частично недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 22 по Красноярскому краю N 42 от 16.05.2007 подлежит удовлетворению. В удовлетворении встречных требований налогового органа следует отказать.

Государственная пошлина.

В соответствии с пунктом 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Согласно статье 112 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пункту 15 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.03.2007 N 117 “Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации“ вопрос о распределении государственной пошлины, уплаченной заявителем при подаче заявления об обеспечении иска, разрешается судом по итогам рассмотрения дела по существу.

Государственная пошлина за рассмотрение заявления о признании недействительным ненормативного правового акта для индивидуальных предпринимателей составляет 100 руб., за рассмотрение судом встречных требований налогового органа - 60 511,16 руб.

Платежными поручениями N 1488 и N 1489 от 26.06.2007 индивидуальным предпринимателем Абрашитовым Олегом Шарифовичем уплачено 1000 рублей государственной пошлины за рассмотрение настоящего заявления и 1000 рублей государственной пошлины за рассмотрение заявления о принятии обеспечительных мер. Определением арбитражного суда от 10.07.2007 заявление предпринимателя о принятии обеспечительных мер удовлетворено.

В силу подпункта 1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации налоговый орган освобожден от уплаты государственной пошлины по встречным требованиям.

Следовательно, по итогам рассмотрения дела по существу с ответчика в пользу заявителя в порядке компенсации судебных расходов подлежит взысканию государственная пошлина в размере 1100 рублей. Государственная пошлина в размере 900 рублей подлежит возврату индивидуальному предпринимателю из федерального бюджета, как излишне уплаченная, на основании справки арбитражного суда.

Руководствуясь статьями 167 - 170, 176, 201, 216 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

решил:

Требование индивидуального предпринимателя Абрашитова Олега Шарифовича удовлетворить.

Признать недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 22 по Красноярскому краю N 42 от 16.05.2007 в части:

1) предложения уплатить 113 843 рублей налога на доходы физических лиц и 6414.05 рублей пени за несвоевременную уплату налога; 20 273 рублей единого социального налога и 233.41 рублей пени; 921 815,18 рублей налога на доходы физических лиц (налоговый агент) и 197 710,31 рублей пени; 4 394 008,10 рублей единого социального налога (с доходов, выплаченных работникам) и 942 226.08 рублей пени; 270 946 рублей страховых взносов на обязательное пенсионное страхование и 50 053.59 рублей пени; 393 127,69 рублей налога на добавленную стоимость и 75 201.35 рубль пени;

2) привлечения к налоговой ответственности за неполную уплату (перечисление) налога на доходы физических лиц с доходов предпринимателя в виде 22 768 рублей штрафа; единого социального налога с доходов предпринимателя в виде 4055 рублей штрафа; налога на добавленную стоимость в виде 78 626,34 рубля штрафа; единого социального налога с доходов, выплаченных работникам, в виде 878 802 рублей штрафа; налога на доходы физических лиц с доходов, выплаченных работникам, - в виде 184 005,04 рублей штрафа; страховых взносов на обязательное пенсионное страхование - в виде 54 189 рублей штрафа, как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации.

Обязать Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы N 22 по Красноярскому краю устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

В удовлетворении встречных требований Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 22 по Красноярскому краю отказать.

В порядке распределения судебных расходов взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 22 по Красноярскому краю в пользу индивидуального предпринимателя Абрашитова Олега Шарифовича 1100 рублей государственной пошлины.

Возвратить индивидуальному предпринимателю Абрашитову Олегу Шарифовичу из доходов федерального бюджета 900 рублей излишне уплаченной государственной пошлины.

Разъяснить, что со дня принятия решения арбитражного суда о признании недействительным ненормативного правового акта полностью или в части указанный акт или его положения не подлежат применению.

Настоящее решение может быть обжаловано путем подачи апелляционной жалобы в месячный срок с момента принятия решения в Третий арбитражный апелляционный суд или путем подачи кассационной жалобы в течение двух месяцев со дня вступления решения в законную силу в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.

Судья

Арбитражного суда

Красноярского края

Л.О.ПЕТРАКЕВИЧ